Как оформить банковскую гарантию для обеспечения контракта: как работает, получение и стоимость

Содержание

депозит или банковская гарантия — что выбрать?

 

Автор: А. Меркулова
25.11.2015

Государственные и муниципальные закупки в Российской Федерации с 1 января 2014 года осуществляются в соответствии с положениями Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — № 44-ФЗ). Этот закон регламентирует действия участника (юридическое или физическое лицо) и государственного (муниципального) заказчика.

Разумеется, каждый поставщик (подрядчик, исполнитель) продукции, работ или услуг стремится выиграть закупке и получить долгожданный контракт. Работать в сфере госзаказа по-настоящему выгодно и престижно, несмотря на множество ограничений, которые накладывает 44-ФЗ.

Одним из таких ограничения является обязанность заказчика потребовать у победителя закупки предоставить обеспечение исполнения контракта. Даже если на этапе успешного обеспечения заявки были внесены собственные средства, был получен тендерный заем или кредит, то обеспечить контракт будет сложнее и этот процесс займет больше времени. Закон 44-ФЗ дает поставщику абсолютное право выбора, каким способом обеспечить контракт. Также закон подразумевает, что это могут быть как внесение депозита денежных средств, так и банковская гарантия. Но для начинающей компании процесс обеспечения может превратиться в настоящую головную боль.

 

Внесение депозита денежных средств

На первый взгляд, очевидно, что внесение депозита денежных средств для обеспечения контракта –удобно и выгодно. Поставщик переводит от 5 до 30% от начальной (максимальной) цены контракта на счет заказчика. Но в классическом случае сотрудничества эта сумма (зачастую внушительная) возвращается обратно на счет поставщика лишь после окончания срока исполнения контракта, а это может занять не один год.

Средства выводятся из оборота, замораживаются на счете заказчика и недоступны для закупки необходимых материалов, обеспечения других заявок и выплаты заработной платы сотрудникам. Конечно, крупные компании с большой выручкой переживают это безболезненно, а вот у среднего и малого бизнеса не всегда найдутся свободные суммы для обеспечения контракта.

 

Есть ли альтернатива?

Чтобы деньги работали, и компания всегда могла использовать их по назначению, положениями 44ФЗ предусмотрена возможность получения банковской гарантии для обеспечения контракта.

Банковская гарантия представляет собой особый вид документа, который банк выдает юридическому или физическому лицу. Этот документ подтверждает, что банк (гарант) выплатит указанную сумму компенсации государственному или муниципальному заказчику, с которым заключается контракт (бенефициару), если поставщик (принципал) продукции (услуг, работ) не выполнит условия по контракту.

Давайте разберемся в том, что именно должно быть прописано в этом документе и в каких случаях банковская гарантия соответствует требованиям 44-ФЗ, или, если выражаться на сленге специалистов, «белой».

Во-первых, в банковской гарантии должна быть указана сумма обеспечения, предельный срок действия гарантии (он равен сроку действия контракта плюс не менее одного календарного месяца), обязательства гаранта и принципала (например, при каких обстоятельствах гарантом выплачивается неустойка и какие обязательства принципала покрывает эта гарантия). Кроме того, банковская гарантия может содержать указание на условие о бесспорном списании денежных средств со счетов гаранта (если данное условие было указано заказчиком в документации о закупке).

Банковская гарантия должна содержать список документов, которые заказчик предоставляет банку в случае невыполнения условий контракта поставщиком и условия поступления денежных средств на счет. Обязательным считается условие, что гарантия будет именно безотзывной.

Одновременно стоит отметить, что сведения о выданной банковской гарантии обязательно должны содержаться в реестре банковских гарантий. При этом в случае нарушения данного условия заказчик может признать предоставленную банковскую гарантию не соответствующей требованиям № 44-ФЗ.

Одним из самых важных преимуществ банковской гарантии является ее надежность. Она равномерно распределяет риски между гарантом, бенефициаром и принципалом, тем самым обеспечивая безопасность и удобство отношений между партнерами по бизнесу.

Быстрый старт без ЭП!

Пройдите регистрацию в системе OTC.RU бесплатно

и начните работать сейчас!

Как получить банковскую гарантию?

Чтобы этот важный документ был в руках поставщика, необходимо серьезно заняться вопросом подачи заявки в банк. Банковскую гарантию можно сравнить с обычным потребительским кредитом в принципе ее получения. Комиссия за выдачу банковской гарантии выплачивается единовременно и составляет от 2 до 10% от всей суммы обеспечения.

Банк будет досконально проверять всю финансовую деятельность за последний год, оценивая компанию на устойчивость. Именно этот параметр является отправной точкой в принятии решения. Если банк удовлетворяет финансовая отчетность клиента, то он дает согласие на выдачу банковской гарантии.

Далее компанию ждет стандартная процедура предоставления документов и получение скана гарантии для отправки на электронную торговую площадку (в случае заключения контракта в электронной форме). Оригинал банковской гарантии может быть получен в банке или доставлен в офис поставщика.

А что делать, если компания не уверена в получении банковской гарантии, так как имеет слабый бухгалтерский баланс? Здесь паниковать не стоит, ведь существуют банки, которые идут навстречу таким компаниям, предоставляя бланк гарантии под более высокий процент комиссии.

Многие компании по незнанию сразу подают заявки в крупные банки и сходу получают отказ. Найти лояльный банк самостоятельно непросто, тем более, что у многих банков эта услуга не является приоритетной.

При самостоятельной подаче заявки в банк возможна и другая проблема: так как заявка на банковскую гарантию будет рассматриваться в общем режиме наряду с остальными, первичное рассмотрение документов может затянуться на несколько дней, затем нужно будет посещать офис банка для переговоров, заполнения документов и их согласования.

Как видите, ситуация с обычным потребительским кредитом повторяется. Вероятность получения отказа в этом случае довольно велика, но самое печальное — это потеря времени, ведь заказчик не будет ждать выдачи банковской гарантии. При этом участник будет признан уклонившимся от заключения контракта, потеряет внесенное обеспечение заявки, а сведения об участнике могут быть включены в реестр недобросовестных поставщиков. Заказчик же сможет свободно предложить заключение контракта участнику, занявшему второе место на торгах. Конечно, при обращении к проверенному брокеру, который осведомлен об особенностях банков, можно быть спокойным: подходящий банк всегда найдется. Однако популярность такой услуги как предоставление банковской гарантии, вызвала появление на рынке большого числа недобросовестных брокеров.

 

Одна «серая», другая «белая». Два вида банковских гарантий

Бывают ситуации, когда ввиду нехватки времени и опыта компания-поставщик обращается в первый попавшийся банк самостоятельно или через брокера и получает положительный ответ. С радостью он подает остальные документы, оплачивает комиссию и становится владельцем банковской гарантии, которую незамедлительно предоставляет заказчику.

Но случается неожиданное: гарантия признается нелегитимной, так как выдана банком, который не имеет права оформлять подобные документы.

Такая банковская гарантия в обиходе специалистов по госзаказу носит название «серой». Попытаться призвать к ответственности за ее выдачу можно только брокера, написав на него заявление в полицию. А на будущее важно запомнить, что законной может считаться только та банковская гарантия, которая была выдана банком, входящим в особый список Минфина РФ, и внесена в реестр банковских гарантий.

 

Как же быть?

Оптимальным выходом из этой ситуации является получение банковских гарантий непосредственно через электронную торговую площадку посредством соответствующих финансовых сервисов.

Финансовый сервис – это электронная система обмена информацией, в которой работают сотрудники банка и сами клиенты, обратившиеся за получением банковской гарантии. При этом избегается посредничество. Благодаря интеграции с сервисом у банков пропадает необходимость разработки и установки сложных программных продуктов. Передача данных в такой системе имеет максимально защищенный формат, так как все действия заверяются электронной подписью. Таким образом, получение обеспечения через финансовый сервис сводит к нулю риск получения поддельных документов и другие возможные негативные последствия.

Другой, несомненно, положительный момент состоит в том, что при использовании такого финансового сервиса, банки направляют клиенту свои предложения, предоставляя тем самым возможность выбора наиболее выгодного варианта.

Таким образом, использование финансовых сервисов на ЭТП сокращает время получения финансового обеспечения (как обеспечения заявки, так и банковской гарантии). Например, получение банковской гарантии и тендерного займа с использованием сервиса OTC-finance занимает всего около 3 часов банковского дня, что значительно повышает шансы участника закупки на своевременно заключить контракта и подать заявку на участие в закупке.

В этой статье мы рассмотрели различия между двумя способами обеспечения исполнения контакта. Большинство аргументов выступают за оформление банковской гарантии как наиболее простого и выгодного способа обеспечения исполнения контракта. Быстрый срок выдачи документа и сравнительно небольшой размер комиссии банку делают этот финансовый инструмент настоящим спасением для малого и среднего бизнеса, который не располагает большим объемом свободных средств.

Подводя итоги, следует обратить внимание, что в судебной практике по данному вопросу есть примеры признания действительной выдачи банковской гарантии с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ) (Постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу N А40-63658/11-25-407 (банковская гарантия была подчинена Унифицированным правилам Международной торговой палаты для платежных гарантий в публикации N 458 Международной торговой палаты в редакции 1992 года)).

Банковская гарантия также может быть выдана и с использованием усиленной электронной подписи (ст. 5 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи»). Возможность выдачи гарантий, подписанных электронной подписью, предусматривается и в Унифицированных Правилах для Гарантий по Требованию (в публикации ICC N 758).

Кроме того, Пленум ВАС РФ указал, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет за собой ее недействительность, поскольку заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Срок действия банковской гарантии: спорные моменты

Между поставщиком и заказчиком периодически возникают разногласия о сроках действия банковской гарантии. Разобраться в нюансах помогает тендерный специалист компании Bicotender Владимир Зинченко.

Законом о контрактной системе предусмотрено два способа обеспечения исполнения контрактов. Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей установленным законом требованиям, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Если с внесением денежных средств на счет заказчика спорных моментов не возникает, то с предоставлением банковской гарантии их много. Один из них – срок действия банковской гарантии.

Закон – что дышло…

В соответствии с частью 3 статьи 96 44-ФЗ, срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Но зачастую заказчики устанавливают в документации требование, по которому срок действия банковской гарантии превышает срок исполнения контракта на два месяца и более. Законно ли это?

По буквальному прочтению указанной нормы закона заказчик вправе установить срок действия банковской гарантии, на два и более месяца превышающий срок контракта. Данная позиция подтверждена рядом решений Федеральной антимонопольной службы России (ФАС).

Однако в практике ФАС можно обнаружить иной подход, согласно которому положениями Закона о контрактной системе не предусмотрено право заказчика на изменение срока действия банковской гарантии, установленного законом (Постановление ФАС России от 27.04.2016 №28/29459/16, Постановление ФАС России от 08.09.2016 №28/62371/16).

Само по себе установление завышенного срока действия банковской гарантии влечет за собой дополнительные расходы исполнителя контракта, что уменьшает потенциальное количество участников закупок и отрицательно отражается на развитии конкуренции. Увеличение срока действия банковской гарантии автоматически влечет увеличение затрат на ее приобретение, что, в конечном счете, делает получение контракта для добросовестных участников малодоступным.

Кроме того, в случае снижения цены контракта по результатам аукциона или конкурса на 25 и более процентов и отсутствия опыта участия в государственных торгах, участник закупки должен предоставить обеспечение контракта, увеличенное в полтора раза. Учитывая, что заказчик вправе установить максимальный размер обеспечения контракта (30 процентов от начальной максимальной цены), предоставить обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств на расчетный счет заказчика не всегда возможно. Следовательно, участники закупки изначально находятся в неравных условиях.

Выхода из данной ситуации только два. Первый – установить в законе конкретный срок банковской гарантии относительно срока действия контракта, второй – к обязательному минимальному сроку действия банковской гарантии установить максимальный срок. Данные изменения положительно скажутся на количестве потенциальных участников закупок, развитии конкуренции и качестве обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Отвечая на вопрос, законно ли установление такого требования, ответ будет неоднозначным: с одной стороны, законом это не запрещено, с другой , это косвенно, но все же ограничивает конкуренцию на торгах, а, следовательно, негативно сказывается на экономии бюджетных средств.

Требование невыполнимо

Второй спорный момент – требование заказчика предоставить в случае просрочки исполнения контракта новую банковскую гарантию взамен истекшей. Законом о контрактной системе данный момент не урегулирован, поэтому многие заказчики этим пользуются. В частности, данное требование активно устанавливает в своей документации Министерство юстиции Российской Федерации.

Разберем данную ситуацию подробнее. Положениями части 7 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено право поставщика (исполнителя, подрядчика) предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

В настоящие время поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе изменить способ обеспечения исполнения контракта лишь в случае его уменьшения после исполнения отдельного этапа контракта. Возможность поставщика изменить способ обеспечения исполнения контракта, если контрактом не установлены отдельные этапы его реализации, не предусмотрена. То есть, внести денежные средства на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта взамен истекшей банковской гарантии невозможно.

Еще одна сложность в том, что срок действия контракта к моменту истечения срока действия банковской гарантии должен, исходя из норм Закона о контрактной системе, также истечь. Возникает сложность в получении новой банковской гарантии на контракт с истекшим сроком действия. То есть требование заказчика о предоставлении банковской гарантии взамен гарантии с истекшим сроком  действия фактически невыполнимо.

С одной стороны, данное требование Заказчика не нарушает Закон о контрактной системе, с другой – невыполнимо для поставщика (подрядчика, исполнителя). Выход для поставщиков в данной ситуации только один: внимательно читать условия контракта, и если уверенности в возможности исполнения контракта в срок нет, то отказаться от участия.
 

Материал является собственностью bicotender.ru. Любое использование статьи без указания источника — bicotender.ru запрещено в соответствии со статьей 1259 ГК РФ

Банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта в Санкт-Петербурге

Наши показатели и мнение экспертов

Оперативную и качественную работу обеспечивают более 85 квалифицированных сотрудников нашего
органа: аттестованных экспертов, обученных специалистов и менеджеров.

Марина Давыдова

Менеджер по продажам

Елена Черткова

Руководитель отдела продаж

Иоанн Щемелев

Менеджер по продажам

Улугбек Нурымбетов

Менеджер по продажам

Екатерина Вершинина

Менеджер по продажам

Анна Апанасевич

Менеджер по продажам

Эльвира Марченко

Менеджер по продажам

Артем Полозов

Менеджер по продажам

Алена Окрепилова

Менеджер по работе с представителями

Татьяна Веселова

Менеджер по работе с представителями

Дмитрий Плиска

Руководитель отдела по работе с представителями

Альбина Миннуллина

Специалист отдела документооборота

Грета Вердян

Ведущий специалист отдела документооборота

Любовь Кузьмина

Специалист по кадровому делопроизводству

Вера Самбур

Специалист отдела документооборота

Анна Соколова

Специалист по работе с СРО

Ольга Сабанцева

Специалист отдела документооборота

Александр Тимофеев

Заместитель руководителя отдела лицензирования

Андрей Волчков

Руководитель отдела банковской гарантии

Максим Семенов

Директор по развитию

Новые правила обеспечения исполнения контракта ― Saby

44-ФЗ с 1 июля 2019 года устанавливает требования к срокам, на которые предоставляется обеспечение исполнения контракта и вводит понятие – обеспечение гарантийных обязательств.

Как теперь обеспечить исполнение контракта

Обеспечение исполнения контракта – это денежная сумма, которую победитель закупки передает заказчику, чтобы подтвердить, что он намерен исполнить свои обязательства по контракту. Обеспечение может быть в форме денежных средств или банковской гарантии.

  • Срок действия банковской гарантии теперь устанавливается участником закупки самостоятельно и должен превышать срок исполнения контракта на месяц или больше. Если срок исполнения контракта меняется, то и срок действия банковской гарантии необходимо пересмотреть.
  • Федеральный закон ограничил срок, в который заказчик должен вернуть внесенные в качестве обеспечения контракта средства — 30 дней с даты исполнения контракта. А для СМП и СОНО — всего 15 дней.
  • В закон добавлены те случаи, когда у банка, который предоставляет гарантию обеспечения контракта, отозвана лицензия. По новым правилам исполнитель контракта обязан предоставить новое обеспечение исполнения контракта в течение месяца с момента уведомления заказчиком. За каждый день просрочки начисляется пеня – 1/300 ключевой ставки. Если к этому моменту победитель закупки уже исполнил часть обязательств по контракту, то размер обеспечения может быть пропорционально уменьшен.

Для закупок среди СМП и СОНО

Для субъектов малого предпринимательства (СМП) и социально ориентированных некоммерческих организаций (СОНО) с 1 июля установлены собственные правила по обеспечению исполнения контракта:

  • Размер обеспечения исполнения контракта рассчитывается от цены контракта, а не от НМЦК, как в других случаях, но не может быть меньше размера аванса.
  • Хорошая новость для опытных участников — допускается не предоставлять обеспечение исполнения контракта победителем закупки при условии, что в течение трех последних лет он исполнил без штрафов и пеней три контракта, общей суммой не менее НМЦ заключаемого контракта.

Новое понятие — гарантийные обязательства

Теперь заказчик может описать в документации о закупке, какую гарантию на товары, работы или услуги хочет получить от исполнителя контракта. Победитель закупки должен будет предоставить обеспечение гарантийных обязательств. При этом:

  • Гарантийные обязательства обеспечиваются банковской гарантией или денежными средствами — на усмотрение участника.
  • Размер обеспечения – до 10% НМЦК.
  • Заказчик не подписываетет документ о приемке товара (работ, услуг), пока не получит обеспечение гарантийных обязательств.

Сопротивление неправильному вызову? • Aceris Law LLC

Банковские гарантии — обычная черта международных строительных контрактов. Банковские гарантии обычно используются в качестве обеспечения выполнения одной стороной (обычно подрядчиком) своих договорных обязательств. Банковские гарантии также часто играют центральную роль в строительных спорах — либо в качестве важного аспекта исходных фактов спора, либо как триггерное событие для одной стороны, чтобы начать судебный или арбитражный процесс, например, для предотвращения неправомерного требования банковских гарантий. .

Можно ли предотвратить неправомерное обращение в службу банковской гарантии, и если да, то какой форум правильный? Ответ во многом зависит от закона, применимого к банковской гарантии, который не обязательно является законом основного материального спора. Поскольку большинство банков требует, чтобы споры, связанные с банковскими гарантиями и другими видами обеспечения, разрешались местными судами, в то время как в международных строительных контрактах в качестве механизма разрешения споров обычно указывается международный арбитраж, юридические вопросы, касающиеся требования банковских гарантий, представляют собой одни из самых сложных и сложные вопросы в международном строительном арбитраже.

Общие формы обеспечения в строительных проектах

Банковские гарантии — это одна из нескольких форм безопасности, обычно используемых в международных строительных проектах. Часто используемые виды обеспечения в строительных контрактах включают, но не ограничиваются: [1]

  • Залог / гарантия авансового платежа — используется для обеспечения возврата авансового платежа, произведенного путем вычета (возврат ) от сумм, заработанных в течение срока действия договора;
  • Удержание / гарантия — обычно используется работодателем в качестве обеспечения обоснованных претензий или неисправленных дефектов.Обычно первая половина Удержания / гарантии освобождается после подтверждения завершения, тогда как оставшаяся половина освобождается по истечении периода ответственности за дефекты;
  • Гарантия исполнения — используется для обеспечения надлежащего исполнения обязательств подрядчиком;
  • Гарантия материнской компании — предоставляет работодателю обеспечение от материнской компании стороны первоначального строительного контракта.

Хотя терминология, используемая для различных форм обеспечения, на практике различается, два основных типа облигаций или гарантий называются так называемыми: [2]

  • « Облигации по требованию» или «Гарантии G » (также известные как « облигации первого требования » или «гарантии G » ), чаще всего выпускаемые банком, которые создают автономные типы платежных обязательств; и
  • «O н-дефолтные облигации» , «C условные облигации» или « Гарантии» , которые создают дополнительное обязательство платежа.

Основное различие между ними состоит в том, что банковская гарантия по требованию обычно выплачивается по любым документам, а это означает, что работодатель может запросить банковскую гарантию без предоставления доказательств основного нарушения контракта или понесенных убытков. С другой стороны, претензия по условной банковской гарантии требует доказательства того, что имело место нарушение основного строительного контракта, который должен быть предоставлен.

Это различие важно с учетом значительных последствий, которые вызов Банковской гарантии по требованию, неправомерный или нет, может создать для подрядчика.Эти последствия включают, например, ущерб для подрядчика, такой как ущерб его репутации в банке, предоставившем обеспечение. Это также может вызвать серьезные финансовые проблемы, привести к пересмотру кредитных линий и механизмов в банках и вызвать серьезные проблемы с движением денежных средств. Требование банковской гарантии по требованию также может оказать значительное влияние на способность подрядчика участвовать в будущих тендерах и проектах, поскольку подрядчик может столкнуться с проблемами при получении новых облигаций и кредитов от банков.

Сопротивление неправомерному требованию банковской гарантии

Имеет ли работодатель право просто потребовать банковскую гарантию по требованию в любое время и без каких-либо оснований, зависит от рассматриваемого закона. В большинстве правовых систем предусмотрены механизмы предотвращения неправомерного, мошеннического и / или недобросовестного вызова банковских гарантий, даже тех, которые являются банковскими гарантиями по требованию.

Обычно это достигается путем подачи заявления о судебном запрете или запретительном судебном постановлении в местные суды, которые обладают юрисдикцией в отношении данной банковской гарантии.Хотя в большинстве юрисдикций действуют свои собственные правила предотвращения неправомерных требований по банковским гарантиям по требованию, в большинстве юрисдикций общего права процедуры аналогичны.

Английское право и неправомерные требования о банковских гарантиях по требованию

Традиционный подход английских судов к требованию банковских гарантий заключался в ограничении судебных запретов ситуациями, когда имелись явные доказательства «мошенничества ». « Мошенничество » в соответствии с английским законодательством может быть доказано только в том случае, если будет продемонстрировано, что ложное заявление было сделано (i) сознательно; или (ii) без веры в ее истинность; или (iii) по неосторожности, не заботясь о том, правда это или ложь, как указано в деле Derry v Peek [1889] 14 App Cas 337 .Мошенничество в связи с вызовом Performance Bonds широко обсуждалось в таких делах, как Enka Insaat Ve Sanayi v Banca Popolare Dell’Alto Adige [2009] EWHC 2410 , , что дополнительно подтверждает высокий порог доказательства мошенничества в соответствии с английским законодательством. .

Этот строгий подход к предотвращению неправомерного звонка в последние годы в некоторой степени смягчился. В более недавнем решении, Simon Carves Ltd против Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (TCC), суд значительно расширил потенциальные основания для оспаривания звонка, установив, что «мошенничество с — не единственное основание, по которому звонок на залог может быть ограничен судебным запретом ». Как заявил г-н судья Акенхед:

« (d) В принципе, если основной договор, в отношении которого была предоставлена ​​гарантия в виде обеспечения , ясно и прямо запрещает бенефициару по договору совершать требование по облигации, Суд может запретить ему предъявить требование по облигации.
(e) Суд при рассмотрении дела на заключительном судебном разбирательстве сможет окончательно определить, что предусматривает основной договор посредством ограничения для бенефициара при истребовании залога.Позиция обязательно отличается на стадии без уведомления или временного судебного запрета, потому что суд может очень редко сформировать окончательное мнение о том, что означает контракт. Однако, учитывая важность облигаций и аккредитивов в коммерческом мире, на этой ранней стадии необходимо, чтобы Суд был удовлетворен представленными ему аргументами и доказательствами того, что сторона, требующая судебного запрета против бенефициара имелись веские доводы.Нельзя ожидать, что на этом этапе суд вынесет постановление , что является окончательным постановлением ».

Такой подход подтверждается последующей судебной практикой. В деле Doosan Babcock Ltd против Comercializadora de Equipos y Materiales Mabe Limitada [2013] судья подчеркнул отход от традиционного подхода, который, по-видимому, является тенденцией не только в Англии, но и в других юрисдикциях общего права.

Законодательство Сингапура и неправомерные требования о предоставлении банковских гарантий по требованию

В Сингапуре положение судов аналогично положению судов в Англии.Требования по банковским гарантиям по требованию могут быть ограничены либо на основании «мошенничества », или «недобросовестности , », которые рассматриваются как два отдельных и независимых основания для сдерживания.

Эта позиция изначально вытекает из решения Апелляционного суда Сингапура по делу Bocotra Construction Pte Ltd против Генерального прокурора (№ 2) [1995] . Тот же подход был подтвержден в ряде других решений, включая GHL Pte Ltd против Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999] , Dauphin Offshore Engineering & Trading Pte Ltd против Его Королевского Высочества Шейха Султана бин Халифа бин Зайда Аль Нахайяна [2000] и Shanghai Electric Group Co Ltd против PT Merak Energi Indonesia [2010] .

Сингапурские суды определили « недобросовестность » как «… недобросовестность, в отличие от нечестности или мошенничества, или поведения такого рода предосудительного или недобросовестного, что суд совести либо ограничит сторону, либо откажется помочь вечеринка. Простые нарушения договора стороной, о которой идет речь… сами по себе не будут недобросовестными. », как было указано в деле Ryobi-Kiso (S) Pte Ltd против Lum Chang Building Contractors Pte Ltd [2013] SGHC 86.

Как указано далее в деле Tactic Engineering Pte Ltd (in liq) против Sato Kogyo (S) Pte Ltd [2017] SGHC 103, подрядчик, подавший заявление о судебном запрете на основании « недобросовестности », должен предъявить иск « stong prima facie» бессовестности ».В том же случае суд также постановил, что поведение сторон, приведшее к требованию выплаты залога, и наличие уведомления являются важными соображениями.

Закон Малайзии и неправомерные требования о банковских гарантиях по требованию

Позиция малазийских судов не сильно отличается от позиции, занятой сингапурскими судами. Федеральный суд в знаменательном деле Sumatec Engineering & Construction Sdn Bhd против Malaysian Refining Company Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, постановил, что судебный запрет, предотвращающий вызов банковских гарантий, требует веского дела prima faciae по делу «». мошенничество »или« недобросовестность ».Федеральный суд также постановил, что « недобросовестность » было отдельным и независимым основанием для выдачи приказа о переподготовке, которое проистекает из «общего базового понятия … традиционной юрисдикции справедливости в отношении предоставления защиты от недобросовестного поведения, а именно, что лицо не должно может быть разрешено использовать или настаивать на своих законных правах, чтобы воспользоваться особой уязвимостью или несчастным случаем другого человека для неосновательного обогащения себя … ».

Тест, установленный в деле Sumatec , часто применялся в ряде других дел в малазийских судах, с более свежими примерами, включая Bella Builders Sdn Bhd против Kerajaan Malaysia и другой [2017] 1 LNS 557; и Dunggon Jaya Sdn Bhd против Aeropod Sdn Bhd & Anor [2017] MLJU 1225.

Таким образом, хотя юрисдикции общего права, похоже, применяют менее строгий подход к выдаче запретительных судебных приказов, предотвращающих неправомерный звонок, порог для доказательства « мошенничества » или « недобросовестности », тем не менее, остается высоким.

Также важно иметь в виду, что основной вопрос о том, имело ли место нарушение контракта, что часто является основным инициирующим событием, или, иногда, « оправдание », которое приводит к вызову по требованию Банковская гарантия, как правило, является вопросом, решаемым арбитражным судом, если, конечно, основной договор содержит арбитражную оговорку.Это приводит к интересному, но сложному взаимодействию между параллельными разбирательствами в местных судах и в арбитражных судах, где местные суды могут выносить судебные запреты в помощь арбитражу до окончательного исхода спора в арбитражном суде.

[1] Джейн Дженкинс, International Construction Contracts, (второе издание) (Kluwer Law International 2013), стр. 42–44.

[2] Ставрос Брекулакис, Дэвид Бринмор Томас, Руководство по строительному арбитражу , (второе издание) (Global Arbitration Review, 2017), стр.18-19.

Гарантии исполнения — ловушки и подводные камни — Знания

Часто в коммерческих сделках сторона требует от одного из своих контрагентов подтвердить свои обязательства дополнительной поддержкой. Эта поддержка может быть в форме обеспечения — например, ипотека недвижимого имущества или залог всего или части активов корпоративного контрагента. В качестве альтернативы можно считать, что гарантии производительности от третьей стороны достаточно. В этой статье обсуждаются некоторые ловушки и подводные камни, которые следует учитывать при запросе гарантии производительности.

Что вы ищете?
Первый вопрос, который необходимо решить, — это какая именно форма поддержки требуется. Есть много форм поддержки, которые могут быть предоставлены, и даже более запутанный жаргон и терминология. Этот жаргон включает такие термины, как гарантийные обязательства, банковские гарантии, страховые облигации, гарантии исполнения, гарантии материнской компании, аккредитивы и письма-утечки. Каждый из них может обеспечить различный уровень комфорта и поддержки транзакции, а также юридических и коммерческих последствий каждого диапазона.Они описаны ниже.

Гарантия исполнения
«Гарантия исполнения» — это общий термин, который имеет ряд возможных значений. Принято считать, что гарантийный залог — это обязательство организации за печатью, гарантирующее выполнение обязательств третьей стороны. Однако такие облигации могут быть условными или безусловными.

Если облигация является условной, то она является формой гарантии и, соответственно, вторичным обязательством, доступным только после доказательства нарушения гарантированного или основного обязательства.Это также означает, что эмитент имеет право на ряд общих и справедливых мер защиты, доступных для гаранта. Например, если основной договор изменен или контрагенту предоставляется продление срока, то без четкой договоренности об обратном ответственность поручителя может быть освобождена.

Хотя это не лишено сомнений, общепризнано, что залог безусловного исполнения не является вторичным обязательством по характеру гарантии и не зависит от доказательства нарушения гарантированного или основного обязательства.Эмитент обязуется просто выплатить согласованную сумму по требованию.

Банковская гарантия / обязательство
Вообще говоря, «банковская гарантия», «банковское обязательство» или «гарантия первого требования» относится к безусловной гарантии исполнения от банка, т. Е. обязательство банка произвести платеж по предъявлении требования. Однако условия этих документов могут отличаться от банка к банку и от транзакции к транзакции, поэтому условия документа должны быть тщательно изучены.В частности, следует позаботиться о том, чтобы условия, необходимые для выполнения банком платежа, были легко достижимыми. Принимая документы такого характера, получатель принимает на себя кредитный риск банка-эмитента.

Страховые облигации
Обычно это облигации безусловного исполнения, выпущенные страховыми компаниями. С этими документами возникают те же проблемы, что и с банковскими гарантиями, однако кредитный риск лежит на страховщике, а не на банке.

Аккредитивы
«Аккредитив», «документарный аккредитив» или «аккредитив» относятся к соглашению, при котором банк соглашается произвести платеж получателю или по его распоряжению или принять и оплатить переводные векселя, выставленные бенефициаром, или уполномочить другой банк произвести такой платеж или принять и оплатить такие векселя в соответствии с установленными документами при соблюдении указанных условий. Банку нужно заботиться только об условиях самого кредита, а не об основной операции.Существует целый ряд различных типов кредитов, включая подтвержденные кредиты, кредиты до востребования, возобновляемые кредиты и резервные кредиты. Аккредитивы традиционно используются для обеспечения платежей по международным торговым контрактам, хотя простая банковская гарантия, вероятно, является формой резервного аккредитива.

Комфортные письма
Комфортные письма обычно считаются более мягкой альтернативой гарантии или гарантии исполнения обязательств. Условия письма-подтверждения будут отличаться от транзакции к транзакции, но обычно включают заявления о том, что эмитент гарантирует, что субъект письма будет выполнять свои обязательства и останется платежеспособным и / или что эмитент не уменьшит свою долю в капитале. контрагент.Вопрос о том, является ли письмо-утешение юридически обязательным для эмитента, обычно зависит от того, являются ли:

  • заявления в письме достаточно долговременными по своему характеру, чтобы быть договорными; и
  • есть намерение создать юридические обязательства между сторонами.

Что такое гарантия производительности?
Гарантии исполнения — это форма условного залога исполнения, т.е. вторичное обязательство по характеру гарантии, используемое для обеспечения выполнения договорных обязательств.Обычно они берутся у материнской или связанной компании контрагента.

Каков характер обязательств, которые должны быть обеспечены? Является ли это просто выплатой денег или исполнением обязательства сделать что-то, что обеспечивается? Например, сравните гарантию оплаты покупной цены покупателем по соглашению о поставке газа с гарантией поставки газа поставщиком по тому же соглашению.

Гарантирование исполнения обязательства что-либо сделать может создать условное долговое обязательство со стороны поручителя.В рамках гарантии выполнения работ по завершению строительства гарант гарантирует, что завершение проекта произойдет к указанной дате, но если подрядчик не может достичь этой даты, то гарант может просто нести ответственность за убытки.

Однако, если цель гарантии исполнения заключается в том, чтобы гарант исправил дефолт или инвестировал капитал в проект, если определенные целевые показатели эффективности не достигнуты, тогда условия гарантии должны быть составлены таким образом, чтобы это требовало быть сделано.

Каковы риски гарантии исполнения?
Не обеспечение: Гарантии исполнения не дают бенефициару права на какую-либо собственность. Это просто договорные обязательства одной стороны перед другой.

Риск неплатежеспособности: После принудительного исполнения бенефициаром является просто еще один необеспеченный кредитор. Если поручитель станет неплатежеспособным, бенефициар по этой гарантии должен будет стоять в одном ряду с другими необеспеченными кредиторами.

Кредитный риск: При получении гарантии исполнения кредитный риск поручителя не снимается с сделки, а просто увеличивается стоимостью контрагента.

Риск исполнения: Необходимо принять во внимание, может ли поручитель фактически выполнить обязательство, которое он гарантирует. Например, в Квинсленде, если заказчик по строительному контракту настаивал на том, чтобы холдинговая компания подрядчика завершила строительство, он может обнаружить, что у материнской компании нет необходимой лицензии на это и выполнения этой компанией (или даже согласия на выполнение этого работа) может быть незаконным.

Гарантийные риски: Как упоминалось ранее, гарантия исполнения является лишь второстепенным обязательством и зависит от доказательства нарушения основного обязательства контрагентом. Гарант может иметь право на все права, предоставленные гаранту в соответствии с общим правом и справедливостью.

Риск принудительного исполнения: Помимо риска неплатежеспособности поручителя, материнской компанией контрагента может быть иностранная компания. Если это так, то возникает новый набор рисков, связанных со способностью бенефициара выполнить обязательства поручителя, не последним из которых является риск того, что гарантийный документ не будет юридически признан и не подлежит исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации. другая юрисдикция.

Корпоративная выгода: Какую выгоду дает гарант предоставление гарантии исполнения? Гарантия, которая не приносит выгоды компании и, следовательно, нарушает фидуциарные обязанности директора, может быть аннулирована компанией. Это меньшая проблема, когда материнское предприятие гарантирует обязательства дочерней компании, однако может быть сложнее продемонстрировать корпоративную выгоду, если дочерняя компания гарантирует обязательства своей материнской компании (хотя раздел 187 Закона о корпорациях может оказать некоторую помощь. для 100% дочерних компаний).

Операции со связанными сторонами: Хотя это не аннулирует операцию, это является нарушением Закона о корпорациях , если не соблюдаются определенные требования, для публичной компании (или организации, контролируемой публичной компанией), чтобы предоставить финансовая выгода (включая предоставление гарантии) связанной стороне. Это означает, что необходимо внимательно рассмотреть, прежде чем публичная компания предоставит гарантию исполнения для поддержки обязательств своих директоров (или их супругов), своей материнской компании, любых дочерних организаций, материнской компании ее материнской публичной компании или директоров (или их супруги) этих лиц.

Заключение
Гарантии исполнения — распространенная форма поддержки, используемая в коммерческих сделках. Однако, прежде чем просто запросить гарантию производительности, необходимо внимательно рассмотреть конкретные обстоятельства, уровень необходимой поддержки, условия, на которых эта поддержка должна быть предоставлена, и какая организация наиболее подходит для предоставления этой поддержки.

SEC.gov | Превышен порог скорости запросов

Чтобы обеспечить равный доступ для всех пользователей, SEC оставляет за собой право ограничивать запросы, исходящие от необъявленных автоматизированных инструментов.Ваш запрос был идентифицирован как часть сети автоматизированных инструментов за пределами допустимой политики и будет обрабатываться до тех пор, пока не будут приняты меры по объявлению вашего трафика.

Пожалуйста, объявите свой трафик, обновив свой пользовательский агент, чтобы включить в него информацию о компании.

Чтобы узнать о передовых методах эффективной загрузки информации с SEC.gov, в том числе о последних документах EDGAR, посетите sec.gov/developer. Вы также можете подписаться на рассылку обновлений по электронной почте о программе открытых данных SEC, в том числе о передовых методах, которые делают загрузку данных более эффективной, и о SEC.gov, которые могут повлиять на процессы загрузки по сценарию. Для получения дополнительной информации обращайтесь по адресу [email protected]

Для получения дополнительной информации см. Политику конфиденциальности и безопасности веб-сайта SEC. Благодарим вас за интерес к Комиссии по ценным бумагам и биржам США.

Справочный идентификатор: 0.5dfd733e.1637704546.45da3b

Дополнительная информация

Политика безопасности в Интернете

Используя этот сайт, вы соглашаетесь на мониторинг и аудит безопасности.В целях безопасности и обеспечения того, чтобы общедоступная услуга оставалась доступной для пользователей, эта правительственная компьютерная система использует программы для мониторинга сетевого трафика для выявления несанкционированных попыток загрузки или изменения информации или иного причинения ущерба, включая попытки отказать пользователям в обслуживании.

Несанкционированные попытки загрузить информацию и / или изменить информацию в любой части этого сайта строго запрещены и подлежат судебному преследованию в соответствии с Законом о компьютерном мошенничестве и злоупотреблениях 1986 года и Законом о защите национальной информационной инфраструктуры 1996 года (см. Раздел 18 U.S.C. §§ 1001 и 1030).

Чтобы обеспечить хорошую работу нашего веб-сайта для всех пользователей, SEC отслеживает частоту запросов на контент SEC.gov, чтобы гарантировать, что автоматический поиск не влияет на возможность доступа других лиц к контенту SEC.gov. Мы оставляем за собой право блокировать IP-адреса, которые отправляют чрезмерные запросы. Текущие правила ограничивают пользователей до 10 запросов в секунду, независимо от количества машин, используемых для отправки запросов.

Если пользователь или приложение отправляет более 10 запросов в секунду, дальнейшие запросы с IP-адреса (-ов) могут быть ограничены на короткий период.Как только количество запросов упадет ниже порогового значения на 10 минут, пользователь может возобновить доступ к контенту на SEC.gov. Эта практика SEC предназначена для ограничения чрезмерного автоматического поиска на SEC.gov и не предназначена и не ожидается, чтобы повлиять на людей, просматривающих веб-сайт SEC.gov.

Обратите внимание, что эта политика может измениться, поскольку SEC управляет SEC.gov, чтобы гарантировать, что веб-сайт работает эффективно и остается доступным для всех пользователей.

Примечание: Мы не предлагаем техническую поддержку для разработки или отладки процессов загрузки по сценарию.

Резервный банк Индии — Уведомления

DBOD No. ДО Н.Э. 16 / 13.03.00/2003-2004

22 августа 2003
Шравана 31,1925 (S)

Руководители всех зарегистрированных коммерческих банков
(за исключением РРК и LAB)

Уважаемый господин,

Генеральный циркуляр по гарантиям и со-акцепту

См. Основной циркуляр DBOD.No.Dir.BC.07 / 13.03.00 / 2002-2003 от 26 июля 2002 года, объединяющий инструкции / руководящие принципы, выпущенные для банков до 30 июня 2002 года по вопросам. в отношении выдачи гарантий и акцептов со стороны банков.Основной циркуляр был соответствующим образом обновлен за счет включения инструкций, выпущенных до 30 июня 2003 г., а также размещен на веб-сайте RBI (http://www.rbi.org.in).

2. Следует отметить, что все инструкции, содержащиеся в проспектах, перечисленных в Приложении, были объединены.

С уважением

(М.Заявочные облигации и облигации исполнения или гарантии для экспорта
4. Ограничения по гарантиям межфирменных депозитов / займов
5. Выплата задействованных гарантий
6. Совместное принятие векселей
Приложение — 1
Приложение — 2
Приложение

1 ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Важным критерием оценки надежности банковского учреждения является размер и характер не только его портфеля активов, но и его обязательств по условным обязательствам, таких как гарантии, аккредитивы и т. Д.В рамках своей деятельности банки выдают гарантии от имени своих клиентов для различных целей. Гарантии, предоставляемые банками, включают как гарантии исполнения, так и финансовые гарантии. Гарантии структурированы в соответствии с условиями соглашения, а именно: залог , срок погашения и цель .

С введением весовых коэффициентов риска как для балансовых, так и для внебалансовых позиций банки стали более чувствительны к риску, что привело к более осмотрительной структуризации своих бизнес-рисков.

2. РЕКОМЕНДАЦИИ, КАСАЮЩИЕСЯ ПРОВЕДЕНИЯ ГАРАНТИЙНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1 Общие принципы

Банки должны соблюдать следующие общие руководящие принципы при ведении своей гарантийной деятельности:

Что касается цели гарантии, как По общему правилу, банки должны ограничиваться предоставлением финансовых гарантий и проявлять должную осторожность в отношении деятельности, связанной с гарантиями результативности.

Что касается срока погашения, как правило, банки должны гарантировать более короткие сроки погашения и оставлять более длительные сроки погашения для гарантии другим учреждениям.Срок погашения банковской гарантии обычно не должен превышать 10 лет.

2.2 Нормы для необеспеченных ссуд и гарантий

Что касается безопасности, банки должны ограничивать свои обязательства посредством необеспеченных гарантий таким образом, чтобы не было 20 процентов непогашенных необеспеченных гарантий банка плюс общая сумма непогашенных необеспеченных ссуд. превышает 15 процентов от общей суммы непогашенных авансов. Для соответствия этой норме необязательно принимать во внимание следующие виды гарантий :

    1. гарантии, контргарантированные другим банком;

    2. Облигации и гарантии, предоставленные банками в отношении контрактов, обеспеченных индийскими фирмами в зарубежных странах, и гарантий, связанных с экспортом;

    3. гарантий, в отношении которых ECGC будет выдавать свою Гарантию экспортных характеристик;

    4. гарантии исполнения, предоставленные банками от имени малых предприятий;

    5. гарантий, выданных взамен задатка от имени подрядчиков во время подачи тендерных заявок, при условии, что тендеры были отклонены и отклонение подтверждено нотой, выданной соответствующим правительственным департаментом;

    6. гарантии исполнения, выданные от имени подрядчиков, при условии, что подрядчики предоставят сертификат от соответствующего органа о том, что контракты были выполнены ими удовлетворительно;

    7. гарантий, выданных филиалами иностранных банков в Индии от имени их головных офисов;

    8. гарантии, покрываемые контргарантиями центрального правительства или правительства штата, финансовых учреждений государственного сектора и страховых компаний, которые должны рассматриваться как обеспеченные гарантии;

    9. гарантии отсрочки платежа, подкрепленные адекватным материальным обеспечением или контргарантиями центрального правительства, правительств штата или финансовых учреждений государственного сектора, или контргарантий страховых компаний или других банков, при условии контргарантий страхования сами компании или другие банки обеспечены адекватной материальной безопасностью.Если контргарантии коммерческих банков подкреплены адекватными материальными ценными бумагами, тогда все гарантии, включая гарантии отсрочки платежа, будут рассматриваться как обеспеченные гарантии.

2.3 Исключения из норм

Точно так же различные типы необеспеченных авансов, перечисленных в Приложении 1 , не нужно включать в общую сумму необеспеченных авансов при применении норм, касающихся необеспеченных авансов и гарантий, указанных выше.

    1. Банкам, как правило, следует избегать предоставления необеспеченных гарантий в крупных суммах на среднесрочный и долгосрочный периоды. Им следует избегать чрезмерной концентрации таких необеспеченных гарантийных обязательств конкретным группам клиентов и / или сделок.

    2. Необеспеченные гарантии за счет любого отдельного участника должны быть ограничены разумной долей общих необеспеченных гарантий банка. Гарантии от имени физических лиц также должны быть в разумной степени пропорциональны собственному капиталу субъекта.

    3. В исключительных случаях банки могут предоставлять гарантии отсрочки платежа на необеспеченной основе для небольших сумм первоклассным клиентам, которые заключили соглашения об отсрочке платежа в соответствии с политикой правительства. Но такие необеспеченные гарантии должны быть размещены в пределах, указанных выше.

    4. Гарантии, оформленные от имени любого отдельного участника или группы участников, должны подчиняться установленным нормам воздействия.

    5. Когда какой-либо банк достигает стадии, когда он может превысить норму, он не должен брать на себя никаких дальнейших обязательств по гарантиям.

    6. Могут быть приняты соответствующие меры для того, чтобы время от времени следить за непогашенными гарантиями банка, чтобы гарантировать, что они не превышают нормы.

Важно понимать, что гарантии содержат неотъемлемые риски и что не в интересах банка или в целом в интересах общества поощрять стороны чрезмерно расширять свои обязательства и начинать работу с предприятиями, полагаясь исключительно на легкую доступность гарантийного обслуживания.

2.4 Меры предосторожности для предотвращения мошенничества

При выдаче гарантий от имени клиентов банки должны соблюдать следующие меры предосторожности:

    1. Во время выдачи финансовых гарантий банки должны быть уверены, что клиент сможет возместить банку расходы в случае, если от банка потребуется произвести платеж по гарантии.

    2. В случае гарантии исполнения банки должны проявлять должную осторожность и иметь достаточный опыт работы с клиентом, чтобы убедиться, что клиент имеет необходимый опыт, возможности и средства для выполнения обязательств по контракту и маловероятен. совершить любой дефолт.

    3. Банки обычно должны воздерживаться от выдачи гарантий от имени клиентов, которые не пользуются кредитными услугами.

2.5 Рекомендации Комитета Гоша

Банки должны выполнить следующие рекомендации Комитета высокого уровня (под председательством Шри А. Гоша, тогдашнего губернатора РБИ):

    1. Для того, чтобы для предотвращения неучтенной выдачи гарантий, а также поддельных гарантий, как предлагает МБА, банковские гарантии могут выдаваться в бланках ценных бумаг с серийными номерами.

    2. Гарантии сверх определенного порогового значения, установленного банком, должны быть выпущены под двумя подписями в трех экземплярах, по одной копии для филиала, получателя и контрольного офиса / головного офиса.

    3. Со стороны бенефициара должно быть обязательной обязанностью запрашивать подтверждение контролирующего офиса / головного офиса, для чего конкретное положение должно быть включено в саму гарантию.

2.6 Системы внутреннего контроля

Банковские гарантии, выданные на сумму рупий.10 000 / — и более должны быть подписаны двумя официальными лицами совместно. Банки могут установить более низкую точку отсечения в зависимости от размера и категории филиалов, если они сочтут это необходимым. Такая система сократит возможности для злоупотреблений / потерь, возникающих из-за неправильного восприятия / суждения или отсутствия честности / добросовестности со стороны единственной подписавшейся стороны. Банки должны разрабатывать подходящие системы и процедуры, учитывая дух этих инструкций и допускать отклонения от дисциплины двух подписей только в исключительных обстоятельствах.Ответственность за обеспечение адекватности и эффективности систем и процедур по предотвращению совершения мошенничества и злоупотреблений со стороны их должностных лиц в таких случаях будет лежать на высшем руководстве банков. В случае, если сделаны исключения для проставления только одной подписи на документах, банкам следует разработать систему, позволяющую подвергать такие инструменты особой проверке аудиторами или инспекторами во время внутренней проверки филиалов.

2.7 Гарантии от имени директоров банков

Раздел 20 Закона о банковском регулировании 1949 года запрещает банкам предоставлять ссуды или авансы любому из своих директоров или любой фирме или компании, в которой любой из их директоров является партнером или гарантом.

Однако некоторые механизмы, которые, в частности , включают выдачу гарантий, не рассматриваются как «ссуды и ссуды» в значении Раздела 20 Закона, там же.

В этой связи уместно отметить с особым акцентом на банки, предоставляющие гарантии от имени своих директоров, что в случае, если основной должник совершит невыполнение своих обязательств, и банк будет призван выполнить свое обязательство в соответствии с гарантия, отношения между банком и директором могут стать отношениями кредитора и должника.Кроме того, директора также смогут уклоняться от положений Раздела 20, заимствуя у третьей стороны под гарантию, предоставленную банком. Эти типы транзакций, вероятно, нарушат саму цель введения в действие Раздела 20, если банки не предпримут надлежащих шагов для обеспечения того, чтобы обязательства по ним не переходили на них.

Ввиду вышеизложенного банкам следует при расширении нефинансовых механизмов, таких как гарантии и т. Д., От имени директоров и компаний / фирм, в которых заинтересован директор, обеспечить, чтобы —

  1. были адекватными и эффективными. были приняты меры к удовлетворению банка о том, что обязательства будут выполнены за счет собственных ресурсов стороной, от имени которой была выдана гарантия, и

  2. банк не будет призван предоставлять какой-либо ссуду или авансы для нести ответственность, вытекающую из обращения за гарантией.

В случае возникновения таких непредвиденных обстоятельств, как указано в пункте (ii) выше, банк будет считаться стороной нарушения положений Раздела 20 Закона о банковском регулировании 1949 года.

2.8 Банковская гарантия Схема правительства Индии

Схема банковских гарантий, разработанная правительством Индии для выдачи банковских гарантий в пользу департаментов центрального правительства, взамен гарантийных депозитов и т. Д. Подрядчиками, время от времени изменялась.Согласно этой схеме, правительственные департаменты могут свободно принимать гарантии и т. Д. От всех зарегистрированных коммерческих банков.

Банки должны принять Типовой бланк банковской гарантии, приведенный в Приложении 2 .

Правительство Индии посоветовало всем правительственным ведомствам / предприятиям государственного сектора и т. Д. Принять банковские гарантии по Типовой облигации и обеспечить, чтобы изменения / дополнения к пунктам, если они сочтены необходимыми, не являются односторонними и производятся по согласованию с банком-гарантом.

Банки должны указывать в гарантийных обязательствах и их переписке с правительствами различных штатов названия отделов-бенефициаров и цели, для которых выполняются гарантии. Это необходимо для того, чтобы облегчить быстрое выявление гарантий в соответствующих ведомствах. Что касается гарантий, предоставленных банками в пользу правительственных ведомств от имени президента Индии, любой корреспонденцией по ним следует обмениваться с соответствующими министерствами / ведомствами, а не с президентом Индии.

В отношении гарантий, выданных в пользу Генерального директората по снабжению и утилизации, необходимо учитывать следующие аспекты:

    • Чтобы ускорить процесс проверки подлинности банковской гарантии, имя , обозначение и кодовые номера должностного лица / должностных лиц, подписывающих гарантии, должны быть включены под подписями должностных лиц, подписывающих банковскую гарантию.

    • Бенефициару банковской гарантии также следует рекомендовать всегда получать подтверждение заинтересованных банков о подлинности выданной ими гарантии в качестве меры безопасности.

    • Первоначальный период банковской гарантии, выданной банками в качестве средства обеспечения при администрировании контрактов с Генеральным директоратом по снабжению и утилизации, будет на шесть месяцев сверх первоначального периода поставки. Банки могут включить соответствующий пункт в свою банковскую гарантию, предусматривающий автоматическое продление срока действия гарантии на 6 месяцев, а также получить подходящее обязательство от клиента во время предоставления гарантии, чтобы избежать любых возможных осложнений в будущем.

    • Генеральный директорат по снабжению и утилизации должен включить в тендерные формы Генерального директората по поставкам и утилизации 229 (Инструкция для участников торгов) пункт о том, что всякий раз, когда фирма не может поставить товары в течение периода поставки договора, по которому была предоставлена ​​банковская гарантия, просьба о продлении срока поставки автоматически рассматривается как договор о продлении банковской гарантии. Банки должны предусмотреть аналогичные положения в банковских гарантиях для автоматического продления срока гарантии.

    • Банковская гарантия в качестве средства обеспечения безопасности в Генеральном директорате по управлению контрактами на поставку и утилизацию, а также письма-продления должны быть на несудебных гербовых документах.

2.9 Гарантии от имени акционерного и фондового брокеров

Банки могут выдавать гарантии от имени фондовых брокеров в пользу фондовых бирж вместо залогового депозита в той мере, в какой это приемлемо в форме банка гарантия, установленная фондовыми биржами.Банки могут также выдавать гарантии вместо маржинальных требований в соответствии с правилами фондовой биржи. Банкам также сообщили, что они должны получить минимальную маржу в размере 40 процентов при выдаче таких гарантий. Минимальная денежная маржа в размере 20 процентов (в пределах вышеуказанной маржи в 40 процентов) должна поддерживаться в отношении таких гарантий, выдаваемых банками. Вышеуказанная маржа в размере 40 процентов будет применяться ко всем выданным новым гарантиям. Существующие выданные гарантии могут сохраняться с более ранней маржой до тех пор, пока они не будут продлены.

Банки должны оценить потребности каждого заявителя-заемщика; соблюдайте обычные и необходимые меры безопасности, включая потолки экспонирования.

2.10 Руководящие принципы, касающиеся получения личных гарантий директоров и другого управленческого персонала в отношении займов

Личные гарантии директоров

Банки могут принимать личные гарантии директоров по кредитным линиям и т. Д., Предоставленным корпорациям, общественным или частным, только когда это абсолютно оправдано после тщательного изучения обстоятельств дела, а не как само собой разумеющееся.Чтобы определить обстоятельства, при которых гарантия может считаться или не считаться необходимой, банки могут руководствоваться следующими общими соображениями:

A Если гарантии не считаются необходимыми

Обычно, в случае публичных компаниям с ограниченной ответственностью, когда кредитные учреждения удовлетворены качеством руководства, его долей в концерне, экономической жизнеспособностью предложения, а также финансовым положением и возможностями получения денежных средств, нет необходимости настаивать на личной гарантии.Фактически, в случае публичных компаний с ограниченной ответственностью, находящихся в широкой собственности, которые могут быть оценены как первоклассные и удовлетворяющие вышеуказанным условиям, гарантии могут не потребоваться, даже если авансы необеспечены. Кроме того, в случае компаний, частных или государственных, которые находятся под профессиональным управлением, нельзя требовать гарантий от лиц, которые связаны с руководством исключительно в силу их профессиональной / технической квалификации и не являются следствием какого-либо значительного владения акциями. в заинтересованной компании.

Если кредитные организации не настолько уверены в аспектах кредитных предложений, упомянутых выше, они должны стремиться оговорить условия, позволяющие сделать предложения приемлемыми без таких гарантий. В некоторых случаях могут потребоваться более строгие формы финансовой дисциплины, такие как ограничения на распределение дивидендов, дальнейшее расширение, совокупные заимствования, создание дополнительных расходов на активы и обеспечение поддержания минимального чистого оборотного капитала. Кроме того, возможно, придется принимать во внимание паритет между собственными средствами и капитальными вложениями, а также общий коэффициент заемного капитала.

B. Где гарантии могут считаться полезными

Личные гарантии директоров могут быть полезны в отношении компаний, частных или публичных, где акции находятся в непосредственном владении лица или связанных лиц или группы (не являясь профессионалов или правительства), независимо от других факторов, таких как финансовое состояние, доступность безопасности и т. д. Исключение составляют компании, в которых по решению суда или в соответствии с законом управление компанией возложено на лицо или лиц, независимо от того, были ли они призваны директоров или под любым другим именем, которые не обязаны избираться акционерами.В тех случаях, когда считается необходимым личное поручительство, предпочтительно, чтобы эта гарантия была гарантией основных членов группы, владеющих акциями компании-заемщика, а не директора / управленческого персонала, выполняющего функции директора или в каком-либо управленческом качестве.

Даже если компания не является закрытой, может быть оправдание личной гарантии директоров для обеспечения непрерывности управления. Таким образом, кредитное учреждение может предоставить ссуду компании, руководство которой считается хорошим.Впоследствии контроль над компанией может получить другая группа, что может привести к тому, что кредитная организация будет иметь вполне обоснованные опасения, что руководство изменилось к худшему и что средства, предоставленные компании, могут оказаться под угрозой. Один из способов, с помощью которого кредитные организации могут защитить себя в таких обстоятельствах, — это получить гарантии от директоров и, таким образом, обеспечить либо непрерывность управления, либо то, что изменения в руководстве происходят с их ведома. Даже в случае отказа от личных гарантий может возникнуть необходимость получить от компании-заемщика обязательство о том, что никакие изменения в руководстве не будут производиться без согласия кредитной организации.Точно так же на этапах становления компании получение гарантий, обеспечивающих непрерывность управления, может быть в интересах компании, а также кредитной организации.

Личные гарантии директоров могут быть полезны в отношении публичных компаний с ограниченной ответственностью, за исключением тех, которые могут быть оценены как первоклассные, если аванс предоставляется на необеспеченной основе.

Могут существовать публичные компании с ограниченной ответственностью, чье финансовое положение и / или способность генерировать денежные средства неудовлетворительны, даже если соответствующие авансы обеспечены.В таких случаях полезны личные гарантии.

В случаях, когда существует вероятность значительной задержки в создании начисления на активы, при необходимости может быть предоставлена ​​гарантия для покрытия промежуточного периода между выдачей ссуды и созданием начисления на активы.

Гарантия материнской компании может быть получена в случае дочерних компаний, чье собственное финансовое состояние не считается удовлетворительным.

Персональные гарантии уместны, если баланс или финансовый отчет компании раскрывают взаимосвязь денежных средств между компанией и другими предприятиями, находящимися в собственности или под управлением группы.

C. Стоимость поручителей, оплата гарантии, комиссионные и т. Д.

Если личные гарантии директоров гарантированы, они должны быть разумно пропорциональны оценочной стоимости лица. Система получения гарантий не должна использоваться директорами и другим управленческим персоналом как источник дохода компании. Банки должны получить обязательство от компании-заемщика, а также поручителей, что никакое вознаграждение, будь то в виде комиссионных, брокерских сборов или любой другой формы, не будет выплачено первым или получено вторым прямо или косвенно.Это требование должно быть включено в условия банка для санкционирования кредитных лимитов. В ходе периодических проверок инспекторы банка должны проверять соблюдение этого условия. Однако могут быть исключительные случаи, когда выплата вознаграждения может быть разрешена, например, когда компании, которым оказана помощь, не работают хорошо и существующие поручители больше не связаны с руководством, но продолжение их гарантий считается важным, поскольку гарантия нового руководства либо недоступна, либо признана неадекватной, и выплата вознаграждения поручителям в виде комиссии по гарантии , разрешается.

D. Личные гарантии в случае больничных подразделений

Поскольку личные гарантии промоутеров / директоров обычно повышают подотчетность и ответственность с их стороны и побуждают руководство проводить работу подразделений, которым оказывается помощь, на надежной и надежной основе. здоровые линии и для обеспечения финансовой дисциплины банки могут по своему усмотрению получать гарантии от директоров (за исключением номинальных директоров) и другого управленческого персонала в своем личном качестве.В случае, если по каким-либо причинам гарантия не будет сочтена банком целесообразной во время санкционирования аванса, необходимо получить обязательство от отдельных директоров, и в кредитное соглашение обязательно должно быть включено условие, что в случае, если заемщик демонстрируют денежные убытки, неблагоприятный коэффициент текущей ликвидности или отвлечение средств, директора должны быть обязаны выполнять гарантии в своем индивидуальном качестве, если этого требуют банки. Банки могут также получить гарантии по своему усмотрению от материнской / холдинговой компании, когда кредитные линии предоставляются заемным единицам в той же Группе.

2.11 Гарантии правительства штата

Руководящие принципы, изложенные в пункте 2.10 выше, для принятия личных гарантий директоров и другого управленческого персонала, также должны соблюдаться в отношении предложений предприятий / проектов правительства штата, и на гарантиях нельзя настаивать. за исключением случаев, когда на это есть абсолютные гарантии. Другими словами, банки могли получить гарантии правительств штатов по существу и только при обстоятельствах, абсолютно необходимых после тщательного изучения обстоятельств каждого дела, а не как нечто само собой разумеющееся.

3. ПРЕДЛОЖЕНИЯ И ИСПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ОБЛИГАЦИИ ИЛИ ГАРАНТИИ НА ЭКСПОРТ

3.1 Условия валютного контроля

В соответствии с Уведомлением №FEMA / 8/2000-RB от 3 rd May 2000, официальные дилеры имеют разрешение на предоставить гарантию исполнения или гарантию в пользу зарубежных покупателей в связи с добросовестного экспорта из Индии.

Официальные дилеры должны получить предварительное одобрение RBI для выпуска облигаций / гарантий исполнения в отношении осторожных листинговых экспортеров.

Перед выдачей любых таких гарантий они должны убедиться в добросовестности заявителя и его способности выполнить контракт, а также в том, что стоимость предложения / гарантии в процентах от стоимости контракта / тендера составляет разумно и в соответствии с обычной практикой в ​​международной торговле, и что условия контракта соответствуют правилам валютного контроля.

Уполномоченные дилеры могут также, в соответствии с вышеизложенным, выдавать встречные гарантии в пользу своих филиалов / корреспондентов за границей в качестве покрытия гарантий, которые последние должны выдавать от имени индийских экспортеров в случаях, когда гарантии только банки-резиденты приемлемы для иностранных покупателей в соответствии с местными законами / постановлениями.

Если и когда используется залог / гарантия, уполномоченные дилеры могут производить платежи в соответствии с ними бенефициарам-нерезидентам, но отчет должен быть отправлен в RBI, если сумма перевода превышает 5000 долларов США или ее эквивалент.

3.2 Прочие положения

С целью увеличения экспорта банкам следует применять гибкий подход в вопросе получения покрытия и выделения активов / кредитных лимитов, возможностей привлечения, при выпуске тендерных облигаций и гарантий исполнения для экспортных целей.Однако банки могут защитить свои интересы, получив Гарантию экспортных показателей ECGC, если это будет сочтено необходимым.

Экспортная кредитно-гарантийная корпорация (ECGC) обеспечит 90-процентное покрытие облигаций на торги при условии, что банки возьмут на себя обязательство не настаивать на денежной марже.

Таким образом, банки не могут запрашивать денежную маржу в отношении тендерных облигаций и гарантий, контргарантированных ECGC.

В других случаях, когда такие контр-гарантии ECGC недоступны по каким-либо причинам, банки могут оговорить разумную денежную маржу только в тех случаях, когда это считается абсолютно необходимым, поскольку они обычно сами удовлетворяются возможностями и финансовым положением банка. экспортер при выпуске таких тендерных облигаций / гарантий.

Банки могут рассмотреть возможность введения отдельных лимитов на выпуск облигаций на покупку. В пределах, санкционированных таким образом, при обычных обстоятельствах могут быть выпущены гарантийные обязательства по отдельным контрактам.

В соответствии с Правилами FEDAI, банки могут возместить 50 процентов комиссии, полученной ими по облигациям на торгах, которые аннулированы из-за непринятия тендера.

3.3 Безусловные гарантии в пользу зарубежных работодателей / импортеров от имени индийских экспортеров

Соглашаясь предоставить безусловную гарантию в пользу зарубежных работодателей / импортеров от имени индийских экспортеров, банки должны получить от экспортера обязательство эффект, заключающийся в том, что при использовании гарантии банк будет иметь право произвести платеж, несмотря на любые споры между экспортером и импортером.Хотя такое обязательство не может помешать экспортеру обратиться в Суд с просьбой о судебном запрете, оно может повлиять на Суд при принятии решения о том, следует ли издавать судебный запрет.

Банки могут при выдаче гарантий в будущем учитывать вышеизложенное и включать соответствующие положения в соглашение по согласованию со своими юрисконсультами. Это считается желательным, поскольку невыполнение гарантий при обращении может побудить зарубежные банки не принимать гарантии индийских банков, что затруднит усилия страны по продвижению экспорта.

3.4 Некоторые меры предосторожности в случае экспорта проекта

Банкам известно, что механизм Рабочей группы был разработан с целью выдачи одобрения пакетов в принципе на этапах до / после торгов для экспорта дорогостоящих проектов за границу. Роль Рабочей группы носит в основном регулирующий характер, но ответственность за оценку проекта и мониторинг проекта лежит исключительно на банке-спонсоре.

Поскольку утверждения Рабочей группы основаны на рекомендациях банков-спонсоров, последние должны тщательно изучить проектные предложения с учетом возможностей подрядчика / субподрядчиков, защитных положений в контрактах, адекватности обеспечения, кредитных рейтингов. зарубежных субподрядчиков, если таковые имеются, и т. д.

Таким образом, потребность в тщательной оценке финансовых и технических требований, связанных с предложениями, с точки зрения возможностей подрядчиков (включая субподрядчиков), а также зарубежных работодателей вряд ли может быть недооценена для финансирования. любых отечественных проектов. Фактически, экспортным проектам следует уделять больше внимания ввиду их высокой стоимости и возможности убытков от курсовой разницы в случае неудачи, помимо ущерба для имиджа индийских предпринимателей.

Несмотря на то, что нельзя избежать гарантийных обязательств и гарантий исполнения, следует рассмотреть вопрос о том, следует ли предоставлять гарантии банками во всех случаях зарубежных займов для финансирования зарубежных проектов. Такие гарантии не должны выполняться как само собой разумеющееся только из-за участия Exim Bank и наличия контр-гарантии ECGC. Следует также принять соответствующие меры для последующей деятельности и мониторинга контрактов после присуждения контрактов.

3.5 Обзор банковских процедур

Банки могут пересматривать позицию относительно делегирования полномочий и своих процедур и принимать такие меры, которые могут потребоваться с целью ускорения принятия решения по экспортным предложениям. Они также могут рассмотреть вопрос о назначении специального отделения, укомплектованного достаточно квалифицированным и обученным персоналом, в каждом важном Центре для оперативного рассмотрения всех предложений по экспортным кредитам в Центре.

3.6 Другие гарантии, регулируемые Правилами валютного контроля

Выдача следующих видов гарантий регулируется Положениями о валютном контроле:

    1. Второстепенные гарантии

    2. Банковские гарантии — импорт по иностранным займам / кредитам

    3. Гарантии для нерезидентов

Для оперативных инструкций может быть сделана ссылка на уведомление, выпущенное в соответствии с FEMA / 8/2000 от 3 rd May 2000, указанное выше, а также на указания, изданные с помощью AP (DIR ) проспекты №№9 и 12 от 24 -го августа 2000 года и 9 -го сентября 2000 года, соответственно, относящиеся к импорту / экспорту. Тем не менее, для удобства использования инструкции / руководящие принципы в отношении выдачи этих гарантий воспроизводятся ниже:

3.6.1 Незначительные гарантии

Уполномоченные дилеры могут свободно предоставлять от имени своих клиентов и зарубежных филиалов и корреспондентов, гарантии в ходе обычной деятельности в отношении недостающих или дефектных документов, подлинности подписей и для других подобных целей.

3.6.2 Банковские гарантии — Импорт по иностранным займам / кредитам

Для выдачи гарантий в пользу иностранных кредиторов или поставщиков (в случае кредитов поставщика) требуется одобрение RBI. Предоставляя разрешение на привлечение ссуды / кредита в иностранной валюте, RBI предоставит необходимое разрешение соответствующему уполномоченному дилеру. В случае вызова гарантии соответствующий уполномоченный дилер может осуществить необходимый перевод без ссылки на RBI.Тем не менее, отчет должен быть отправлен в RBI с полной информацией со ссылкой на разрешение на предоставление гарантии. К такому отчету необходимо приложить копию претензии, полученной от заграничной стороны.

3.6.3 Ссуды за рубежом под ценные бумаги, предоставленные в Индии

Предоставление гарантий банками в Индии банкам и другим лицам за пределами Индии с целью предоставления ссуд или овердрафтов за рубежом запрещено.

3.6.4 Гарантии для нерезидентов

Резервный банк предоставил официальным дилерам общее разрешение в своем Уведомлении № FEMA / 8/2000 от 3 от мая 2000 г. на предоставление гарантий в пользу лиц, проживающих в Индии, в отношении любого долга или другие обязательства или ответственность лица, проживающего за пределами Индии, в соответствии с инструкциями, которые может время от времени издаваться RBI.

Уполномоченные дилеры могут соответственно предоставлять от имени своих зарубежных филиалов / корреспондентов или банка гарантии международной репутации / гарантийные обязательства в пользу резидентов Индии в связи с подлинными транзакциями, включающими долг, обязательства или обязательства нерезидентов, при условии, что залог / гарантия покрывается контргарантией заграничного головного офиса / филиала / корреспондента или банка с международной репутацией.

Уполномоченные дилеры должны следить за тем, чтобы встречные гарантии оценивались должным образом, а их собственные гарантии по таким гарантиям не выдавались в обычном порядке. Перед выдачей гарантии по встречной гарантии от зарубежного головного офиса / филиала / корреспондента / банка с международной репутацией уполномоченные дилеры должны убедиться в том, что обязательства по контргарантии, в случае ее обращения, будут незамедлительно выполнены зарубежным банком. Если уполномоченный дилер желает выдать гарантию с условием, что платеж будет произведен, при условии получения возмещения от зарубежного банка, выдавшего встречную гарантию, этот факт должен быть четко указан бенефициару в самом гарантийном документе.

Уполномоченные дилеры могут производить платежи в рупиях бенефициарам-резидентам сразу после обращения за гарантией и одновременно договариваться о получении возмещения от соответствующего зарубежного банка, выдавшего встречную гарантию.

О случаях, когда платежи не получаются уполномоченными дилерами при использовании гарантий зарубежных банков, следует сообщать в RBI с указанием шагов, предпринимаемых банком для взыскания суммы, причитающейся по гарантии.

Уполномоченные дилеры могут выдавать гарантии в пользу зарубежных организаций, выпускающих дорожные чеки, в отношении пустых дорожных чеков, хранящихся у них для продажи, или от имени их участников, которые являются полноправными обменными пунктами, имеющими действующие лицензии Резервного банка, при условии наличия подходящей стойки. -гарантия получена от последнего. В случае использования гарантии уполномоченные дилеры могут осуществить перевод, но должны направить отдельный отчет об этом с полной информацией главному генеральному директору, Департамент валютного контроля (Отдел рынков Forex), Резервный банк Индии, Центральный офис, Мумбаи — 400 001.

4. Ограничения по гарантиям межфирменных депозитов / ссуд

Банки не должны предоставлять гарантии, покрывающие межфирменные депозиты / ссуды, тем самым гарантируя возврат депозитов / ссуд, принятых NBFC / фирмами от других NBFC / фирм.

4.1 Ограничение гарантий для размещения средств в NBFC

Эти инструкции будут охватывать все типы депозитов / ссуд независимо от их источника, включая депозиты / ссуды, полученные NBFC от трастов и других организаций.

Гарантии не должны выдаваться с целью косвенного предоставления возможности размещения депозитов в NBFC.

4.2 Ограничения по межведомственным гарантиям

4.2.1 Банки не должны предоставлять гарантии, покрывающие межфирменные депозиты / ссуды. Гарантии не должны также выдаваться с целью косвенного предоставления возможности размещения депозитов в небанковских учреждениях. Это условие будет применяться ко всем типам депозитов / займов независимо от их источника, например.грамм. депозиты / ссуды, полученные небанковскими компаниями от трастов и других организаций.

4.2.2 Операции следующего типа представляют собой гарантии, выполняемые банками в отношении средств, предоставленных одной небанковской компанией другой небанковской компании, и поэтому банки должны воздерживаться от такой практики: —

Продавец выставил векселя, обычно на срок от 120 до 180 дней, на покупателя, которые были приняты покупателем и совместно акцептованы его банкиром.Векселя были учтены продавцом с обслуживающей компанией, которая оставила векселя до установленного срока. Банк, предоставивший со-акцепт, неизменно выделял средства для погашения обязательств по векселям против способностей заимствования в отношении запасов, хранящихся на кредитном счете наличных денег его клиента, покупателя или

. заемщики банка по гарантии, оформленной банком. В таком случае банк также зарезервировал сумму в счет мощности заимствования, имеющейся на кредитном счете наличных денег.

4.2.3 Банки могут выдавать гарантии в пользу других банков / финансовых организаций / других кредитных агентств по кредитам, предоставленным последними, при строгом соблюдении следующих условий.

    1. Совет директоров должен учитывать целостность / надежность систем управления рисками банка и, соответственно, разработать в этом отношении хорошо продуманную политику.

Политика, утвержденная Советом, должна, среди прочего, решать следующие вопросы:

    1. Пруденциальные лимиты, связанные с капиталом первого уровня банка, до которых могут быть выданы гарантии в пользу других банков / финансовых организаций / других кредитных агентств. .

    2. Характер и размер обеспечения и маржи

    3. Передача полномочий

    4. Система отчетности

    5. Периодические проверки

    1. Гарантия предоставляется только в отношении субъектов-заемщиков чтобы они могли воспользоваться дополнительной кредитной линией от других банков / финансовых организаций / кредитных агентств

    2. Гарантирующий банк должен принять на себя финансируемую подверженность риску в размере не менее 10% гарантированной подверженности риску.

    3. Банки не должны предоставлять гарантии или письма-подтверждения в пользу зарубежных кредиторов, включая те, которые могут быть переданы иностранным кредиторам, за исключением смягчений, разрешенных FEMA.

    1. Гарантия, выданная банком, будет представлять собой риск для организации-заемщика, от имени которой была выдана гарантия, и будет иметь соответствующий вес риска в соответствии с действующими руководящими принципами.

    2. Банки должны обеспечить соблюдение рекомендаций Комитета Гоша и других внутренних требований, касающихся выдачи гарантий, чтобы избежать возможности мошенничества в этой области.

Банки-кредиторы

Банки, предоставляющие кредитные линии под гарантии, выданные другими банками / финансовыми организациями, должны обеспечить строгое соблюдение следующих условий: другой банк / ФИ будет считаться подверженным риску для банка-гаранта / ФИ и привлечет соответствующий вес риска в соответствии с действующими руководящими принципами.

  • Риски, принимаемые в рамках кредитных линий, предоставленных под гарантии, выданные другими банками, должны учитываться в пределах лимитов межбанковских рисков, установленных Советом директоров.Поскольку риск, предполагаемый банком по гарантии другого банка / ФИ, будет на довольно длительный срок, чем предполагаемый в связи с межбанковскими операциями на денежном рынке, валютном рынке и рынке ценных бумаг, Совет директоров должен установить соответствующий суб-лимит для более долгосрочных рисков, так как эти подверженности влекут за собой больший риск.

  • Банки должны постоянно отслеживать риски, принимаемые на банк-гарант / ФИ, и обеспечивать строгое соблюдение пруденциальных лимитов / сублимитов, установленных Советом директоров для банков, и пруденциальных лимитов на одного заемщика, установленных RBI для финансовых организаций.

  • Банки должны соблюдать рекомендации Комитета Гоша и другие внутренние требования, касающиеся принятия гарантий других банков, чтобы избежать возможности мошенничества в этой области.

  • 4.2.4 Исключения

    Что касается реабилитации больных / слабых промышленных предприятий, в исключительных случаях, когда банки не могут участвовать в пакетах реабилитации из-за временных ограничений ликвидности, соответствующие банки могут предоставить гарантии в пользу банков, принимающих дополнительную долю.Такие гарантии будут действовать до тех пор, пока банки, предоставившие дополнительное финансирование под гарантии, не получат компенсацию.

    В отношении инфраструктурных проектов банки могут выдавать гарантии в пользу других кредитных организаций при условии, что банк, выдающий гарантию, принимает финансируемую долю в проекте, по крайней мере, в размере 5 процентов стоимости проекта и проводит обычную кредитную оценку, мониторинг и продолжение проекта.

    Банки могут выдавать гарантии в пользу Банка промышленного развития Индии (IDBI) в случае импорта технических ноу-хау посредством чертежей и дизайнов в соответствии со Схемой технического развития IDBI, при определенных обстоятельствах и при отсутствии материального обеспечения доступен IDBI.

    В случае схемы кредитной линии для продавцов (SLCS), управляемой другими финансовыми учреждениями Индии, такими как IDBI, SIDBI, PFC и т. Д., Для продажи оборудования, основной кредит предоставляется банком продавца продавцу через счета, выставленные на Банк покупателя и продавца не имеет доступа к обеспечению, предусмотренному транзакцией, которое остается за покупателем. Таким образом, банкам покупателя разрешается предоставлять возможность гарантии / совместного акцепта векселей, выставленных по кредитной линии продавца.

    Аналогичным образом гарантии могут быть выданы в пользу HUDCO / Государственного жилищного совета и аналогичных органов / организаций по ссудам, предоставленным ими частным заемщикам, которые не могут предложить четкий и рыночный титул на собственность, при условии, что банки в противном случае удовлетворены способностью заемщики должны адекватно обслуживать такие ссуды.

    Банки могут санкционировать выдачу гарантий от имени своих участников, отдавая предпочтение агентствам / советам по развитию, таким как Индийское агентство по развитию возобновляемых источников энергии, Национальный совет по садоводству и т. Д., Для получения льготных кредитов и / или других форм помощи в целях развития.

    4.2.5 Инфраструктурные проекты

    Принимая во внимание особенности кредитования инфраструктурных проектов, а именно высокую степень навыков оценки со стороны кредиторов и наличие ресурсов, срок погашения которых соответствует периоду проекта, банки имеют предоставлено право по своему усмотрению в вопросе выдачи гарантий в пользу других кредитных агентств, только в отношении инфраструктурных проектов, при соблюдении следующих условий:

    Банк, выдающий гарантию, принимает финансируемую долю в проекте по крайней мере в размере 5 процентов стоимости проекта и проводит обычную кредитную оценку, мониторинг и сопровождение проекта.

    банк-гарант имеет удовлетворительные результаты в соответствии с пруденциальными нормами, такими как достаточность капитала, кредитный риск, нормы, касающиеся признания доходов, классификации активов и создания резервов и т. Д.

    5. ОПЛАТА ВЫЯВЛЕННЫХ ГАРАНТИЙ

    5.1 При обращении к гарантиям платеж должен быть произведен бенефициарам без задержек и задержек. Должна быть установлена ​​соответствующая процедура для обеспечения такого немедленного соблюдения гарантий, чтобы не было никаких задержек под предлогом получения юридической консультации или одобрения вышестоящих властей.

    5.2 Задержки со стороны банков в исполнении гарантий при их использовании, как правило, подрывают ценность банковских гарантий, неприкосновенность схемы гарантий и имидж банков. Это также дает сторонам возможность обратиться в суд и получить судебный запрет. В случае гарантий в пользу государственных ведомств это не только задерживает сбор доходов, но и создает ошибочное впечатление, что банки активно вступают в сговор со сторонами, что ставит под сомнение имидж банковской системы.

    Должна существовать эффективная система для обработки гарантийного бизнеса, чтобы гарантировать, что лица, от имени которых выдаются гарантии, будут в состоянии выполнять свои обязательства в случае гарантий исполнения и выполнять свои обязательства за счет собственных ресурсов в качестве и при необходимости в случае финансовых гарантий.

    5.3 Высшее руководство банков должно уделять личное внимание необходимости создания надлежащего механизма для своевременного осуществления платежей в отношении задействованных гарантий, чтобы не оставалось места для таких жалоб.Когда поступают жалобы, особенно со стороны государственных ведомств на невыполнение выданных гарантий, высшее руководство банка, включая его главного исполнительного директора, должно лично рассматривать такие жалобы.

    В связи с этим Высокий суд Дели высказал негативные замечания в адрес некоторых банков, не выполняющих незамедлительно взятые на себя обязательства по предоставлению гарантий. Было замечено, что банковская гарантия — это договор между бенефициаром и банком. Когда бенефициар запрашивает банковскую гарантию и письмо с просьбой о ней отправляется в рамках банковской гарантии, банк обязан произвести платеж бенефициару.

    5.4 Верховный суд заметил [U.P. Co-operative Federation Private Ltd. против Singh Consultants and Engineers Private Ltd. (1988 IC SSC 174)], что обязательства банков должны выполняться без вмешательства суда.

    Соответствующая выдержка из постановления Верховного суда по делу: —

    «Таким образом, мы придерживаемся мнения, что правильная позиция закона заключается в том, что обязательства банков должны выполняться без какого-либо вмешательства. суды, и только в исключительных случаях, то есть, например, в случае мошенничества или любого другого случая, когда будет иметь место непоправимая несправедливость, если будет разрешено обналичить банковскую гарантию, суд должен вмешаться «.

    5.5 Во избежание таких ситуаций банкам абсолютно необходимо оценивать предложения по гарантиям также с той же тщательностью, что и в случае лимитов на основе фондов, и получать адекватное покрытие в виде маржи, чтобы предотвратить у трехсторонних участников возникает тенденция к невыполнению обязательств по платежам, когда банки исполняют требуемые гарантии.

    5.6 В интересах бесперебойной работы схемы банковских гарантий важно обеспечить отсутствие недовольства со стороны государственных ведомств по поводу ее работы.Банки обязаны обеспечивать, чтобы выданные ими гарантии выполнялись без промедления и колебаний, когда на них ссылаются государственные департаменты в соответствии с условиями гарантийного акта, если только не поступит постановление суда, ограничивающее банки.

    Любое решение о невыполнении обязательства по задействованной гарантии может быть принято после тщательного рассмотрения на достаточно высоком уровне и только в обстоятельствах, когда банк убежден, что любой такой платеж бенефициару не будет считаться законным платежом в соответствии с с условиями гарантии в соответствии с Законом о контрактах Индии.

    Главные исполнительные директора банков должны нести персональную ответственность за такие жалобы, полученные от государственных ведомств. Должны быть делегированы достаточные полномочия линейным должностным лицам, чтобы не происходило задержки из-за обращения в вышестоящие органы для оплаты по гарантии.

    Банки должны также ввести соответствующую процедуру для обеспечения немедленного исполнения гарантий, чтобы не было никаких задержек под предлогом получения юридической консультации или одобрения вышестоящих властей.

    За любую неуплату гарантии вовремя должна быть установлена ​​ответственность персонала, и к виновным должностным лицам на всех уровнях должны быть применены суровые дисциплинарные меры, включая наложение крупного штрафа, такого как увольнение.

    Если банки оформили банковские гарантии в пользу таможенных и центральных акцизных органов для покрытия дифференциальных сумм пошлин в связи с временными постановлениями, изданными высокими судами, сумма гарантии должна быть освобождена немедленно, когда они используются судами во время отмены постановлений о приостановлении .Банки не должны удерживать сумму под предлогом, что это повлияет на их позицию ликвидности.

    5.7 Также поступали жалобы от Министерства финансов на то, что некоторые из департаментов, такие как Департамент доходов правительства Индии, сталкиваются с трудностями при исполнении решений, вынесенных различными судами в их пользу, поскольку банки не выполняют свои гарантии. если им не предоставлены заверенные копии постановлений Суда. В этом отношении банки могут следовать следующей процедуре:

    Если банк является стороной в судебном разбирательстве, инициированном Правительством с целью принудительного исполнения банковской гарантии, и дело решается в пользу Правительства Судом, банки не должны настаивать на о предъявлении заверенной копии судебного решения, поскольку решение / постановление оглашается в открытом судебном заседании в присутствии сторон / их адвокатов и решение известно банку.

    В случае, если банк не является стороной в разбирательстве, подписанная копия протокола приказа, заверенная Регистратором / заместителем или помощником Секретаря Высокого суда, или обычная копия постановления / постановления Высокого суда должным образом заверенная правительственным советником как подлинная копия должна быть достаточной для выполнения обязательства по гарантии, если только банк-гарант не решит подать апелляцию на постановление Высокого суда.

    Банки должны соблюдать выданные ими гарантии по мере их использования в соответствии с условиями гарантийных договоров.В случае возникновения разногласий такая награда может быть осуществлена ​​при протесте, а вопросы спора рассматриваются отдельно.

    Правительство, со своей стороны, сообщило различным правительственным ведомствам и т. Д., Что обращение к гарантиям должно производиться после тщательного рассмотрения на высшем уровне того факта, что дефолт произошел в соответствии с условиями гарантий и как указано в гарантийном документе.

    Несоблюдение инструкций в отношении выполнения обязательств по задействованным гарантиям будет рассматриваться Резервным банком очень серьезно, и Резервный банк будет вынужден принять сдерживающие меры против банков.

    6. Совместное принятие векселей

    6.1 Общие положения

    Резервный банк заметил, что некоторые банки совместно принимают векселя своих клиентов, а также нередко дисконтируют векселя, совместно принятые другими банками. Эти векселя впоследствии оказываются счетами за жилье, выставленными группами дочерних компаний друг другу, если не происходит подлинной торговой сделки. Банки, учитывая такие векселя, по-видимому, игнорируют этот важный аспект, вероятно, из-за совместного акцепта со стороны других банков.Векселя по истечении срока погашения не оплачиваются плательщиками, и банки, которые совместно принимают векселя, должны произвести оплату этих векселей, и им трудно получить сумму взыскания с плательщиков / плательщиков векселей. Банки также дисконтируют векселя на значительные суммы, которые совместно принимаются некоторыми городскими кооперативными банками. По истечении срока векселя не оплачиваются, и кооперативные банки, принимающие векселя, также сталкиваются с трудностями при оплате. Финансовое положение и способность банка-со-акцепта оплачивать векселя в случае необходимости не рассматриваются.

    Также были отмечены случаи, когда сведения о совместном приеме векселей не записывались в бухгалтерские книги банка, в результате чего их объем не мог быть проверен во время проверок, и головной офис узнает о совместном приеме только при предъявлении претензии. получено от дисконтирующего банка.

    6.2 Защитные меры

    Банки должны учитывать следующие меры предосторожности:

    При наложении санкций на лимиты совместного принятия для своих клиентов, необходимость в этом должна быть подтверждена, и такие лимиты должны быть расширены только на тех клиентов, которые пользуются другими лимитами с банк.

    Только подлинные торговые векселя должны приниматься совместно, и банки должны гарантировать, что товары, покрытые совместно принятыми векселями, действительно поступают на складские счета заемщиков.

    Оценка товаров, указанная в сопроводительном счете-фактуре, должна быть проверена, чтобы убедиться в отсутствии переоценки запасов.

    Банки не должны распространять свое совместное акцептование на счета за жилье / счета за жилье, выставленные групповыми концернами друг другу.

    Банки, дисконтирующие такие векселя, совместно принятые другими банками, также должны гарантировать, что векселя не являются счетами за проживание и что банк-со-акцепт имеет возможность погасить обязательство в случае необходимости.

    Банковские лимиты должны быть установлены с учетом размера каждого банка для учета векселей, совместно принимаемых другими банками, и относительные полномочия должностных лиц других банков должны быть зарегистрированы в учетных банках.

    Необходимо следить за тем, чтобы обязательства любого банка по совместному принятию не были несоразмерны его известному положению ресурсов.

    Следует ввести систему получения периодических подтверждений ответственности банков-соакцептеров в отношении просроченных векселей.

    Должен вестись надлежащий учет счетов, совместно принятых для каждого клиента, чтобы можно было легко установить обязательства для каждого клиента и общие обязательства в филиале, и они должны быть тщательно изучены внутренними инспекторами и прокомментированы в их отчетах.

    Также желательно, чтобы дисконтный банк уведомлял головной офис / контрольный офис банка, который совместно акцептировал векселя, если такие операции кажутся несоразмерными или крупными.

    Могут быть предписаны надлежащие периодические отчеты, чтобы менеджеры филиалов сообщали о взятых ими обязательствах по совместному принятию в Контролирующие офисы. Такие отчеты также должны отражать состояние просроченных векселей, которые банк должен был погасить в соответствии с обязательством соакцепта. Это позволит контролирующим офисам отслеживать такие совместные акцепты, предоставленные филиалами, и своевременно принимать соответствующие меры в сложных случаях.

    Соакцепт в отношении векселей на сумму рупий.10000 / — и более должны быть подписаны двумя официальными лицами совместно, отклонение допускается только в исключительных случаях, например, отсутствие в филиале двух должностных лиц.

    Перед учётом / покупкой векселей, принимаемых совместно другими банками на сумму рупий. 2 лакха и более от одной стороны, банк должен получить письменное подтверждение соответствующего контролирующего (регионального / регионального / регионального / зонального) офиса банка-получателя, и следует вести соответствующую запись.

    Когда общая стоимость учтенных / приобретенных векселей (которые были совместно акцептованы другими банками) превышает рупий.20 лакхов для одного заемщика / группы заемщиков, предварительное одобрение головного офиса принимающего банка должно быть получено дисконтным банком в письменной форме.

    6.3 В дополнение к вышеуказанным мерам предосторожности, которые должны соблюдаться банками при совместном приеме векселей, необходимо отметить, что банкам запрещается совместный прием векселей, выставленных в соответствии со схемами кредитной линии для покупателей, введенными финансовыми учреждениями, такими как IDBI, SIDBI, Power Finance Corporation Ltd. (PFC) и т. Д. Точно так же банки не должны совместно принимать векселя, выставленные NBFC.

    Кроме того, банкам рекомендуется не предоставлять совместное акцепт от имени своих покупателей / участников в соответствии со схемой SIDBI.

    6.4 Тем не менее, банки могут совместно принимать векселя, выставленные в соответствии с Системой кредитования продавцов для дисконтирования векселей, управляемой такими финансовыми учреждениями, как IDBI, SIDBI, PFC и т. Д., Без каких-либо ограничений, при условии платежеспособности покупателя и соблюдение установленных банком норм риска для индивидуальных / групповых заемщиков.

    6.5 Были случаи, когда отделения банков открывали аккредитивы от имени своих участников, а также совместно принимают векселя, выписанные по таким аккредитивам. Юридически, если банк совместно принимает вексель, выписанный по его собственному аккредитиву, он становится независимым документом, и особые правила, применимые к коммерческим кредитам, не применяются к такому векселю, и этот счет регулируется исключительно Закон о переводных векселях, т.е. Закон об оборотных инструментах. Банк, ведущий переговоры по такому векселю, не обязан проверять детали векселя со ссылкой на условия аккредитива.Таким образом, такая практика является излишней и сводит на нет цель выдачи аккредитива. Дисконтные банки должны сначала выяснить у банков-со-акцептов причину такого совместного акцепта векселей, выставленных по их собственному аккредитиву, и только после того, как они убедятся в подлинности такой транзакции, они могут рассмотреть возможность дисконтирования таких векселей.

    6.6 Должно быть обеспечено строгое соблюдение должностными лицами филиала вышеупомянутых инструкций во время совместного приема векселей.Было бы желательно установить четкую подотчетность в этом отношении, и с должностными лицами, уличенными в несоблюдении инструкций, необходимо строго поступить.

    Приложение 1

    Основной циркуляр

    ГАРАНТИИ И СО-ПРИНЯТИЯ

    Типы необеспеченных авансов, которые должны быть исключены из общей суммы
    необеспеченных авансов на
    на цели и гарантии

    [см. параграф 2.3]

    1. Авансы, обеспеченные гарантиями центрального правительства, правительства штата, финансовых учреждений государственного сектора, страховых компаний, банков и, в отношении кредитов малым предприятиям, Организации кредитных гарантий.

    2. Однако гарантии, предоставляемые страховыми компаниями в связи с соглашениями об отсрочке платежа, должны сами быть подкреплены адекватным материальным обеспечением.

    3. Авансы по счетам за поставку, выставленным центральному правительству, правительствам штатов и государственным предприятиям, которые сопровождаются должным образом санкционированными контрольными документами или квитанциями, при условии, что банк имеет безотзывную доверенность, зарегистрированную в соответствующих органах.

    4. Авансы по внутренним векселям D / A, выданным по аккредитивам.

    5. Авансы по внутренним векселям D / A (даже если такие векселя не выставлены по аккредитивам), срок действия которых не превышает 90 дней.

    6. Авансы по счетам, выставленным за оборудование, поставленное на условиях отсрочки платежа, которые были акцептованы банком покупателя, и авансы для финансирования продаж с оплатой в рассрочку или с отсрочкой платежа за машины и оборудование для сельского хозяйства, молочного животноводства, сельского хозяйства и рыболовства как грузовики / коммерческие автомобили.

    7. Авансы по квитанциям на грузовики / грузовики, выданным операторами, утвержденными Ассоциацией индийских банков.

    8. Векселя, имеющие право на переучет в Резервном банке Индии в соответствии со схемой переучета векселей в соответствии с разделом 17 (2) (а) Закона о Резервном банке Индии 1934 года. более шести месяцев и подлежат оплате компаниями.

    9. Авансы под расписки доверительного управления.

    10. Приобретены чеки и DD.

    11. Авансы в счет отсроченной дебиторской задолженности, такой как акцизные отчисления, денежные субсидии экспортерам и дивиденды, получаемые от кофейного пула, при условии, что суммы должны быть получены от правительства в соответствии с схемами поощрения экспорта или схемами сбыта товаров, утвержденными правительством, и авансы экспортерам для оплаты экспортной пошлины.

    12. Авансы по экспортным счетам / платежам.

    13. Авансы в виде экспортных кредитов на упаковку.

    14. Авансы фермерам под залог сельскохозяйственных культур.

    15. Безнадежная и сомнительная задолженность полностью обеспечена.

    16. Защищенная часть частично защищенного продвижения.

    17. Необеспеченные авансы экспортерам в отношении экспорта, произведенного на условиях консигнации, когда получатели получают обязательство перечислить выручку от продажи или вернуть товары непосредственно в банк.

    18. Непогашенные платежи по кредитной карте

    19. Необеспеченные авансы, предоставленные группам самопомощи (ГСП) под групповую гарантию.
    20. Необеспеченные ссуды, предоставленные филиалами иностранных банков в Индии, обеспеченные гарантиями их головных офисов.

    21. Необеспеченные ссуды, предоставленные филиалами иностранных банков в Индии, обеспеченные гарантиями их зарубежных филиалов.

    22. Гарантии, выданные филиалами иностранных банков в Индии от имени их головных офисов.

    23. Гарантии, контргарантированные другим банком.

    24. Гарантии исполнения, предоставляемые банками от имени малых предприятий.

    25. Следующие виды гарантий, предоставляемых банками государственным ведомствам от имени подрядчиков в строительной отрасли:

      1. гарантии, выданные взамен задатка во время подачи тендерных заявок, при условии, что тендеры отклонены и отклонение подтверждается нотой, выданной соответствующим правительственным департаментом;

      2. гарантии исполнения, выданные от имени контрактов, при условии, что подрядчики предоставят сертификат от соответствующего органа о том, что контракты были выполнены ими удовлетворительно.

    1. Облигации и гарантии, предоставленные банками в отношении контрактов, обеспеченных индийскими фирмами в зарубежных странах.

    2. Гарантии на экспорт.

    3. Гарантии, в отношении которых Корпорация по гарантиям экспортных кредитов будет выдавать свою Гарантию экспортных результатов.

    4. Приложение 2

      Основной проспект

      ГАРАНТИИ И СО-ПРИНЯТИЯ

      Пересмотренный образец формы банковской гарантии

      (см. Параграф 2.8)

      ГАРАНТИЙНАЯ ОБЛИГАЦИЯ

    5. В связи с тем, что Президент Индии (далее именуемый «Правительство») согласился освободить _______________________________ [далее именуемый «указанный подрядчик (и)»] от требования в соответствии с условиями и условия Соглашения от ___________, заключенного между _______________________________________________ и ___________________________________ for_____________ (далее именуемое «указанное Соглашение»), гарантийного депозита для надлежащего выполнения указанным Подрядчиком условий, содержащихся в указанном Соглашении, о создании банка Гарантия для рупий.__________ (Только рупии ______________________________________) Мы, ______________________________________________________________, (далее именуемое (указать название банка) как «Банк») по запросу _________________________________________________ [подрядчик (-ы)] настоящим обязуемся выплатить Правительству сумму, не превышающую Rs. ______________ против любых убытков или ущерба, причиненных или понесенных или которые будут причинены или понесены Правительством по причине любого нарушения упомянутым Подрядчиком (-ами) любого из положений или условий, содержащихся в упомянутом Соглашении.
    6. Мы _______________________________________________________ (укажите название банка) настоящим обязуемся без возражений выплачивать причитающиеся и подлежащие оплате суммы по этой гарантии, просто по требованию правительства, заявившего, что заявленная сумма подлежит выплате в связи с потерей или повреждением. причинены или будут причинены или понесены Правительством по причине нарушения указанным подрядчиком (-ами) любого из условий, содержащихся в указанном Соглашении, или по причине невыполнения подрядчиком (-ами) указанного Соглашение.Любое такое требование к банку должно быть окончательным в отношении суммы, причитающейся и подлежащей уплате Банком по данной гарантии. Однако наша ответственность по этой гарантии ограничивается суммой, не превышающей рупий. _______________.

    7. Мы обязуемся выплатить Правительству любые требуемые деньги, невзирая на любые споры или споры, поднятые подрядчиком (-ами) / поставщиком (-ами) в любом судебном процессе или разбирательстве, находящемся на рассмотрении в любом суде или трибунале, в отношении нашей ответственности в соответствии с настоящим настоящим документом. быть абсолютным и недвусмысленным.

    8. Выплата, произведенная нами по данному залогу, является действительным освобождением от нашей ответственности по выплате по ней, и подрядчик (-ы) / поставщик (-ы) не будет иметь никаких претензий к нам в связи с осуществлением такого платежа.

    9. Мы, _____________________________________________________________ (укажите название банка), далее соглашаемся с тем, что содержащаяся в настоящем документе гарантия будет оставаться в полной силе в течение периода, который будет использоваться для выполнения указанного Соглашения, и что она будет оставаться в силе до все взносы Правительства в соответствии с указанным Соглашением или на его основании были полностью оплачены, а его требования удовлетворены или погашены, или до указанного подрядчика (-ов) и, соответственно, выполняет данную гарантию.Если требование или претензия по данной гарантии не поступит к нам в письменной форме не позднее ___________________________________________, мы будем освобождены от всей ответственности по этой гарантии в дальнейшем.

    10. Мы, _______________________________________________ (укажите название банка), далее соглашаемся с Правительством, что Правительство будет иметь полную свободу без нашего согласия и без какого-либо воздействия на наши обязательства по настоящему Соглашению изменять любые из условий указанных Согласие или продление срока исполнения указанным подрядчиком (-ами) время от времени или откладывание на любое время или время от времени любых полномочий, осуществляемых Правительством в отношении указанного (-ых) подрядчика (-ов), и запретить или принудить к исполнению любых условий, относящихся к указанному соглашению, и мы не будем освобождены от нашей ответственности в связи с любыми такими изменениями или продлением срока действия указанного Подрядчика (-ов), а также в связи с любыми воздержаниями, действиями или бездействием со стороны Правительство или какое-либо послабление со стороны Правительства в отношении указанного Подрядчика (ов), или по любому такому вопросу или вещи, что в соответствии с законом, касающимся поручительства, будет, но для этого p rovision, так облегчить нас.

    11. Гарантия не будет аннулирована в связи с изменением устава Банка или Подрядчика (ов) / Поставщика (ов).

    12. Мы, ________________________________________ (укажите название банка), наконец, обязуемся не отзывать эту гарантию во время ее обращения, за исключением случаев предварительного согласия правительства в письменной форме.

    13. Датировано ____________ дня ___________ _____ года по ______________________________ (указать наименование Банка).

    Приложение

    Главный циркуляр

    ГАРАНТИИ И СО-ПРИНЯТИЯ

    Список циркуляров, выпущенных после предыдущего Основного циркуляра

      98

      № IEC 17/08.12.01 / 2002-03

    Dircules

    ДО Н.Э.

    07 / 13.03.00 / 2002-03

    от 26.07.2002

    2.

    DBOD No.

    90/21.04.141 / 2001-02

    от 18.04.2002

    3.

    -do-

    39 / 21.04.141 / 2002

    14 от 06.11.2002 3

    4.

    -do-

    47 / 21.04.141 / 2002

    от 13.12.2002

    5.

    от 05.04.2003

    Банковские гарантии как обеспечение строительных договоров

    Банковская гарантия — это вид обеспечения, при котором банк гарантирует выполнение обязательства своим клиентом, то есть соискателем гарантии, и принимает на себя обязательство по оплате, если соискатель гарантии не выполняет свои договорные обязательства перед бенефициаром гарантии. Основной целью выдачи банковской гарантии является обеспечение безопасности бенефициара гарантии, т.е.е. регулировать отношения сторон в случае невыполнения обязательств, предусмотренных Договором строительного подряда.

    Интересно отметить, что банковская гарантия впервые появилась в 1960-х годах, в частности, в качестве залога для обеспечения строительных контрактов, когда выполнялись строительные работы с высокой стоимостью. Однако сегодня применение банковской гарантии чрезвычайно широко как во внутренней, так и в международной торговле. Когда речь идет о сделках с более высокой стоимостью, банковская гарантия будет наиболее распространенным видом обеспечения.

    Строительный контракт — это вид контракта на оказание услуг, по которому подрядчик обязуется выполнить указанные строительные работы или построить здание в соответствии с конкретным проектом в согласованные сроки, в то время как работодатель обязуется уплатить ему определенную цену. Контракт на строительство — один из самых сложных контрактов из-за его экономической ценности, того факта, что выполнение строительных работ обычно занимает более длительный период времени, а также из-за сложности подрядных работ.Именно из-за этих характеристик данный контракт создает высокий риск как для подрядчика, так и для работодателя, учитывая, что в случае невыполнения обязательства другой стороной каждая из сторон может понести значительный ущерб.

    Риск подрядчика отражается в возможности невыполнения работодателем своих обязательств, т.е. неуплаты согласованной цены после завершения работ. С другой стороны, работодатель подвергается риску того, что подрядчик не выполнит работы вообще или не выполнит их в соответствии с правилами, стандартами строительной профессии или контрактом.Эти обстоятельства побуждают стороны при подписании контракта предусматривать различные виды обеспечения, чтобы максимально защитить свои интересы, при этом предвидя размер потенциального ущерба, который они понесут в случае невыполнения другой стороной договорных обязательств.

    Законодательная и договорная ответственность подрядчика

    Законодатели также признали вышеуказанные характеристики строительных контрактов, а также общественные интересы, которые пронизывают строительство как бизнес-деятельность, поэтому они предписывают особые правила в отношении ответственности подрядчиков.Соответственно, Обязательственно-правовой кодекс содержит специальные положения, касающиеся ответственности подрядчика. Помимо того, что правила о дефектах работы, предусмотренные в Договоре об оказании услуг, соответственно применяются к дефектам конструкции, Обязательственно-правовой закон, в частности, регулирует ответственность подрядчика за прочность здания в течение 10 лет с момента подачи и приемки. работ.

    Однако положения Обязательственного закона не всегда обеспечивают удовлетворительное обеспечение работодателей, поэтому они регулярно требуют от подрядчиков предоставления им дополнительного обеспечения.Когда дело доходит до выполнения более дорогостоящих строительных работ, стороны чаще всего выбирают банковскую гарантию в качестве залога, особенно когда речь идет об обеспечении авансового платежа (когда работодатель более подвержен риску, так как в момент платежа: он не получает противодействия или выгоды).

    В некоторых случаях стороны предпочтут оформить переводной вексель в качестве обеспечения, учитывая, что выпуск переводного векселя более подходит, когда стоимость подрядных работ невысока, поскольку в этом случае экономически не оправдано требовать от подрядчика уплаты высокой комиссии за выдачу банковской гарантии.

    Виды залога, выдаваемого в обеспечение договора строительства

    В зависимости от риска, который работодатель пытается обеспечить, существуют следующие виды гарантий:

    • Гарантия авансового платежа;
    • Гарантия работоспособности; и
    • Гарантия ответственности за дефекты.

    Эти три типа банковских гарантий чаще всего заключаются, поскольку они представляют собой защиту от рисков, которым больше всего подвержены работодатели, т.е.е. для чего было показано, что они наиболее часто реализуются. Обычно эти гарантии выдаются как безусловные и безотзывные гарантии первого требования.

    Работодатель может запросить определение кредитного рейтинга банка, который будет выдавать банковскую гарантию по контракту (обычно требуется кредитный рейтинг, соответствующий по крайней мере 3 уровню кредитного качества) или выбрать банк, который он считает приемлемым. Обычно такие гарантии выдаются как непередаваемые, что означает, что для передачи этих банковских гарантий требуется согласие сторон и банка-эмитента.

    Гарантия авансового платежа

    Гарантия авансового платежа — это банковская гарантия, по которой банк обязуется выплатить определенную сумму денег бенефициару гарантии, то есть работодателю, в случае, если соискатель гарантии, то есть подрядчик, не выполняет договорное обязательство, за которое он получил предоплата. Если в строительном контракте оговаривается обязанность работодателя выплатить определенную сумму подрядчику до начала работ в качестве предоплаты, работодатель, как правило, захочет получить такую ​​сумму.Этот вид банковской гарантии позволяет работодателю полностью возместить авансовый платеж в случае, если подрядчик не выполняет свои обязательства, когда он не выполняет их удовлетворительно, а также когда авансовый платеж не используется по назначению. предусмотренных договором строительства.

    Гарантия авансового платежа обычно предоставляется на сумму согласованного аванса, но может быть и меньшая сумма. Работодатель обычно требует, чтобы срок действия этой гарантии был, по крайней мере, равен периоду, указанному для выполнения соглашения, т.е.е. до окончательного расчета.

    Гарантия работоспособности

    Выдавая гарантию исполнения, банк обязуется выплатить определенную сумму бенефициару гарантии, то есть работодателю, если подрядчик не выполняет или ненадлежащим образом выполняет свои договорные обязательства. Сумму гарантии можно определить несколькими способами:

    • фиксированная сумма;
    • определенный процент (обычно 5% или 10%) от контрактной стоимости работ; или
    • путем определения верхнего предела или максимальной суммы, которую банк будет обязан выплатить.

    Самый короткий срок действия, согласованный для гарантии исполнения, — до истечения срока выполнения договорных обязательств, то есть выполнения строительных работ, но часто соглашаются, что он действительно до истечения определенного периода после этого (например, гарантия действительна в течение 30 дней после истечения крайнего срока завершения строительства) или можно договориться, что эта гарантия действительна до тех пор, пока подрядчик не выдаст гарантию ответственности за дефекты.

    Гарантия ответственности за дефект

    Гарантия ответственности за дефекты — это вид банковской гарантии, посредством которой банк обязуется выплатить бенефициару гарантии, то есть работодателю, возможные претензии, если в выполненных работах есть дефекты, которые подрядчик не может устранить по требованию работодателя. В зависимости от намерений сторон и стоимости выполненных работ срок гарантии может составлять от 12 месяцев до 10 лет. Если соглашение предусматривает обязательную выдачу гарантии ответственности за дефекты, а подрядчик не предоставляет эту гарантию, работодатель имеет право взыскать гарантию исполнения.А именно, эти два типа банковских гарантий связаны, поскольку обычно согласовывается, что работодатель возвращает гарантию исполнения подрядчику только после того, как подрядчик представит гарантию ответственности за дефекты в течение гарантийного периода.

    Сумма гарантии обычно согласовывается в виде определенного процента (обычно 5% или 10%) от согласованной стоимости работ.

    Заключение

    Принимая во внимание вышесказанное, банковская гарантия всегда является одним из наиболее желательных и безопасных залога для работодателя.Банковские гарантии позволяют работодателю быстро, легко и безопасно получать деньги в случае невыполнения подрядчиком взятых на себя обязательств по контракту на строительство. С другой стороны, для подрядчика банковские гарантии являются дорогостоящим обеспечением из-за цены, которую он должен платить банку-эмитенту, которая составляет около 2-3% от утвержденной суммы гарантии на ежегодной основе. Однако для работодателей отсутствие банковской гарантии является препятствием для выполнения контрактов на выполнение дорогостоящих работ.

    Персональные гарантии — Варианты для поручителей

    Банки находятся под значительным давлением, чтобы снизить риски и повысить прибыльность. Одним из последствий банковского кризиса 2008 года является то, что банки в настоящее время все чаще требуют личных гарантий от заемщиков, особенно от заемщиков из числа малых и средних предприятий. Это дает резервный вариант восстановления в случае дефолта, защищая банки от некоторого риска кредитования. Банки часто поспешно называют такие гарантии.

    Это привело к резкому росту судебных разбирательств по банковским гарантиям, но, что интересно, также стало свидетелем значительного количества успешных оспариваний требований по личным гарантиям со стороны поручителей.В этой статье рассматриваются некоторые меры защиты, которые могут быть доступны владельцам бизнеса, которые обнаруживают, что они предоставили личные гарантии и чьи активы теперь находятся «под угрозой».

    Что такое личная гарантия?

    Как следует из названия, гарантия — это договорное обещание выплатить обязательства другому лицу. Поручитель, как правило, является акционером, директором или компанией группы с активами. Должником обычно является компания поручителя. Гарантия может быть обязательством либо оплатить обязательства компании, либо обеспечить выполнение компанией своих обязательств перед кредитором.

    Таким образом, гарантия — это, по сути, договор и, в частности, договор «поручительства». Поскольку поручитель (гарант) не обязательно может быть непосредственно вовлечен в первичные отношения между заемщиком (компанией) и кредитором (банком), закон о поручительстве, основанный на принципах справедливости, был разработан, чтобы разрешить дополнительную защиту поручителям в определенных обстоятельствах. .

    Защита

    Если вы обнаружите, что столкнулись с требованием личной гарантии, вам необходимо систематически проанализировать ситуацию, чтобы увидеть, как лучше всего реагировать на запрос банка или другого кредитора.

    Хотя закон предоставляет гаранту особую дополнительную защиту, отправной точкой всегда должно быть изучение позиции в соответствии с принципами английского договорного права. Английское договорное право развивалось веками и содержит ряд сложных правил, регулирующих все договоры. Определенные нарушения этих договорных принципов приведут к тому, что соответствующий договор (в данном случае личная гарантия) станет недействительным и / или не имеющим исковой силы.

    Все гарантии должны быть предоставлены за «вознаграждение».

    Для того, чтобы любой договор (в отличие от документа) имел обязательную силу, необходимо учитывать его.Рассмотрение — это юридический термин в пользу контракта. Наиболее распространенной формой возмещения является оплата (натурой или наличными) за предмет контракта, будь то права, товары, услуги или иное. В случае гарантии возмещение обычно представляет собой соглашение банка о предоставлении или продолжении предоставления ссуды третьей стороне (бизнесу). Суды не оценивают адекватность рассмотрения, а только ее достаточность ( Chappel v Nestle [1960] AC 97). Это означает, что даже если ссуда, предоставленная в обмен на гарантию, не кажется объективно благоприятной, она обычно будет рассматриваться как действительное возмещение.

    Однако, если ссуда уже существует на момент предоставления гарантии, или если банк обязан продолжить кредитование, потому что у него нет законных оснований для востребования ссуды в то время, может не быть возмещения и, соответственно, никакой ответственности. Eastwood v Kenyon (1840) 11 Ad & E 438 давно установил правило, согласно которому «предыдущее рассмотрение не принимается во внимание».

    Все гарантии должны быть в письменной форме.

    Гарантия должна быть в письменной форме и подписана гарантом или какой-либо стороной, уполномоченной гарантом (Статут о мошенничестве 1677).Часто думают, что требуется больше формальности, но на самом деле формальных требований немного.

    Действительно, суды даже проявили гибкость в интерпретации законодательства 1677 года. Golden Ocean Group против Salgaocar Mining Industries PVT [2012] EWCA Civ 265 подтвердила, что ряд документов, в данном случае цепочка электронных писем, вместе могут быть истолкованы как действительная гарантия.

    Требование должно соответствовать условиям гарантии.

    Необходимо спросить, соответствует ли предъявленное требование требованиям, соответствующим условиям договора.В тех случаях, когда предприятие достаточно крупное, в течение всего срока существования предприятия неизбежно будет существовать ряд различных объектов. Банк может стремиться полагаться на довольно старую гарантию, которая, как считается, относится к конкретной кредитной линии, срок действия которой истек. Это может быть не сразу ясно из формулировки самой гарантии. В английском праве четко установлено, что контракты должны толковаться со ссылкой на окружающие обстоятельства и относительные позиции сторон на момент заключения контракта.

    Лорд Роскилл заявил в деле Hyundai Shipbuilding & Heavy Industries Co Ltd против Pournaras [1978] 2 Lloyd’s Rep 502, что гарантия должна толковаться в целом на основе «фактической матрицы фона». Таким образом, когда требование банка становится неожиданностью, поскольку гарант считает, что он относится только к конкретной кредитной линии, срок действия которой истек, гарантию необходимо будет толковать в контексте всех текущих обстоятельств и другой договорной документации, прежде чем будет принята ответственность.

    Есть два типа гарантий: те, которые создают первичное обязательство, и те, которые создают вторичное обязательство. Первичное обязательство налагает на гаранта обязательство фактически произвести оплату в случае неисполнения обязательств гарантируемой стороной по основному контракту. Вместо этого вторичное обязательство налагает обязательство гарантировать, что гарантированная сторона выполнит свои обязательства по кредитной линии. Это рассматривалось в деле Moschi v Lep Air Services Ltd [1973] AC 331.

    Вторичные обязательства такого характера иногда называют «гарантией», то есть гарантом «проследить» за исполнением должником. Важное отличие здесь состоит в том, что гарантии, налагающие первичное обязательство, обязывают поручителя платить деньги. Невыплата этих денег дает банку право предъявить иск гаранту на эту фиксированную сумму денег. В случае обязательства «присмотреть» банк имеет право предъявить иск о возмещении ущерба только в случае нарушения этого обязательства гарантом.Любая сторона, предъявляющая иск о возмещении убытков, подчиняется обычным принципам уменьшения убытков, и поэтому необходимо выяснить, какие убытки фактически понес банк, прежде чем принимать на себя ответственность за требуемую сумму. Стоит отметить, что суды требуют однозначной формулировки, чтобы установить, что было установлено первичное, а не вторичное обязательство, согласно Ultrabulk A / S v Jagatramka [2017] EWHC 2792 (Comm).

    Поскольку по своей природе договор гарантии является договором поручительства, существуют также правила толкования, разработанные судами, которые обеспечивают особую защиту поручителям.Например, суды неизменно считают, что, если определенные юридические или равноправные права, обычно доступные для гаранта, должны быть исключены в договоре гарантии, тогда должны использоваться очень четкие слова ( Trafalgar House Construction v General Surety & Guarantee [1996] AC 199). Если формулировка неоднозначна, правило «contra proferentem» может использоваться для толкования в пользу гаранта и против банка.

    Обнадеживает то, что суды не замедляют применять деловой здравый смысл в вопросах толкования. Rainy Sky v Kookmin Bank [2011] UKSC 50 устанавливает, что суды могут обратиться к коммерческому здравому смыслу всякий раз, когда открытый текст контракта допускает более одного возможного прочтения. Это было немного уточнено в документе Wood v Capita [2017] UKSC 24, в котором разъяснялось, что и текстуализм, и контекстуализм являются инструментами для достижения одной и той же цели поиска объективного значения контракта, но соображения коммерческого здравого смысла, безусловно, не исключены. -пределы.

    Гарантов нельзя принуждать к заключению гарантии путем введения в заблуждение

    Поручитель (гарант) не связан своим договором, если он был вызван каким-либо искажением кредитором (банком) любого известного ему факта и что было существенным для поручителя, независимо от того, было ли искажение фактов мошенничеством или нет ( London General Omnibus Co v Holloway [1912] 2 KB 720).

    На первый взгляд, это потенциально мощная защита для поручителей.Однако его объем был истолкован несколько узко в деле North Shore Ventures Ltd против Anstead Holdings Inc & Ors [2012] EWCA Civ 11. В этом деле говорилось, что нет обязанности раскрывать особенности, которые не являются необычными в отношениях кредитор / должник, даже после решения лондонского генерального омнибуса .

    Тем не менее, некоторые виды искажения фактов позволяют гаранту аннулировать гарантию и вернуть любое обеспечение, заложенное в соответствии с ней. Существует несколько типов искажения фактов, которые будут иметь значение:

    • Искажение информации о состоянии задолженности между банком и компанией на момент предоставления гарантии

    Предположим, к офисы банка обсуждают состояние объектов компании, и банк представляет, что для продолжения поддержки бизнеса необходимы дополнительные меры безопасности, включая личную гарантию.Это представляет собой представление банка о том, что состояние счета между ним и бизнесом находится на уровне, который юридически дает ему право обращаться за кредитными средствами. Есть ряд причин, по которым это может быть не так (см. Мою предыдущую статью, озаглавленную «Неоправданное давление со стороны банков»). Например, остаток, причитающийся банку, мог быть просто завышен из-за незаконного применения неправильных начислений процентов. В этом случае банк утверждает, что баланс таков, что это приводит к дефолту бизнеса согласно условиям соответствующей кредитной линии.Если правильно рассчитанные проценты означают, что дефолта не произошло, то искажение баланса может быть существенным искажением состояния счета. Это давало бы гаранту право на отмену гарантии.

    • Искажение того, что было гарантировано

    В случае гаранта, которого заставили поверить, что он просто гарантирует банковский ссуду, но гарантия фактически распространяется на «все долги и обязательства напрямую. или косвенно »основного должника, банк не мог получить взыскание в отношении« косвенных обязательств »( Royal Bank of Canada v Hale [1961] 30 DLR (2d) 138).

    Если есть вопрос, вызывающий особую озабоченность у предполагаемого гаранта, который делает конкретный запрос в банк, ему должен быть дан правдивый, честный и точный ответ на его запрос.

    Гаранты должны свободно принимать решение о предоставлении гарантии

    Одним из ключевых элементов любого контракта является намерение сторон быть связанными им. Если сторона подвергается ненадлежащему влиянию со стороны третьей стороны, это может означать, что у этой стороны не было необходимого намерения заключить договор.Существует множество возможных видов неправомерного влияния или принуждения, которые потенциально могут повлиять на договорные обязательства в целом и гарантии в частности. Наиболее распространенный сценарий в этом контексте — когда третья сторона (часто муж или жена владельца бизнеса) становится стороной по гарантии обязательств бизнеса перед банком. Закон был изменен в последние годы в связи с этими ситуациями, и теперь он полностью охвачен доктриной «предполагаемого неправомерного влияния».

    Предполагаемое чрезмерное влияние возникает в тех случаях, когда отношения между сторонами таковы, что возникает презумпция того, что одна сторона оказала ненадлежащее влияние на другую.Определенные отношения порождают такую ​​презумпцию с точки зрения закона. Это, в частности, отношения между мужем и женой, родителем и ребенком, а также врачом и пациентом. В противном случае он будет определяться на основании фактов, а суд рассмотрит степень значимости неправомерного влияния. В этих случаях, когда нет заранее определенных отношений влияния, гарант должен доказать влияние на факты. Тем не менее, доказательство «ненадлежащего» элемента все же не требуется; как только проявляется взаимосвязь влияния, возникает презумпция неправомерного влияния.

    Таким образом, если банк требует, чтобы гарантия была предоставлена ​​владельцем бизнеса и его / ее супругой (которая не участвует в повседневном управлении бизнесом), то это должно предполагаться банком. что подпись на гарантии со стороны супруга была получена путем неправомерного влияния. Это известно как конструктивное уведомление, доктрина, твердо установленная в деле Barclays Bank v O’Brien [1994] 1 AC 180. Если банк не убедился в том, что супруг (а) заключил гарантию по своей доброй воле, тогда гарантия супруга может быть отменена.Чтобы избежать этого, банк обычно требует, чтобы супруг (а) получил независимую юридическую консультацию ( RBS против Etridge (№ 2) [2002] UKHL 44). Обычно банки теперь предпринимают соответствующие шаги в этих обстоятельствах, чтобы гарантировать, что такая сторона должным образом уведомлена, но, что удивительно, не всегда!

    Защита, основанная на поведении банка после предоставления гарантии

    Существует ряд важных справедливых принципов, которые применяются к поведению банка и могут снова привести к тому, что данная гарантия будет аннулирована.Эти виды защиты основаны на том факте, что гарант не является стороной договора между банком и должником и практически не имеет контроля над поведением банка, но в то же время на него напрямую влияет поведение банка и действие кредитного договора. В частности, поскольку гарант имеет преимущество определенных прав, таких как право на возмещение убытков от должника (бизнеса), то любое поведение банка, которое фактически или потенциально ущемляет эти права, может действовать для исполнения всей ответственности гаранта.Далее следуют несколько примеров более обычных сценариев:

    • Банк освобождает должника или дает должнику время для выплаты

    Основанием для освобождения поручителя в обоих случаях является право поручителя в любой момент выплатить задолженность и подать в суд на основную сумму от имени кредитора вмешиваются. На практике стандартные банковские гарантии часто содержат положения, пытающиеся исключить это правило, но при этом требуется четкая формулировка.

    Даже если изменение в соглашении кредитор / должник не освобождает поручителя, это может все же иметь место на основании фактов, что гарантия становится неэффективной как способ принудительного исполнения платежа.В деле Investec Bank v Zulman [2010] EWCA Civ 536 суммы, причитающиеся банку со стороны кондитерской компании, были уменьшены соглашением, предусматривающим использование предыдущего депозита для списания части долга. Однако никакого соглашения об изменении гарантии так и не было подписано. Первоначальная гарантия исключала ответственность до тех пор, пока задолженность компании не превышала 2 млн фунтов стерлингов, что на практике делало гарантию бесполезной для банка после сокращения долга. Тем не менее суд отказался искусственно признать пересмотренную гарантию.

    • Имеется увеличение базовой ссуды

    В случае Triodos Bank NV против Доббса [2005] EWCA Civ 630, банковская гарантия конкретно содержала положение, разрешающее банку, «без ссылки на гарант »,« согласиться с любыми поправками, изменением, отказом или освобождением в отношении обязательства компании по кредитным соглашениям ». Первоначальная ссуда должнику была позже значительно увеличена после первоначальной подписи кредитной линии, ограниченной до 50 000 фунтов стерлингов.Суд постановил, что пересмотр настолько далеко выходил за рамки первоначальной кредитной линии, что фактически представлял собой новую ссуду, не покрытую гарантией. Гарант успешно защитил иск банка, и суд постановил, что поручитель освобожден от ответственности.

    Chadwick LJ заявил, что «не следует считать, что гарант согласился с тем, что его ответственность по гарантии будет увеличена или сделана более обременительной в результате последующего соглашения, заключенного между кредитором и заемщиком (стороной которого он не является), если только в гарантии есть четкие слова, которые показывают, что он действительно согласился принять на себя более обременительное обязательство в будущем, наложенное без дальнейших ссылок на него ».

    CIMC Raffles v Schahin [2013] EWCA Civ 644 даже предположил, что на самом деле могут действовать две (тесно связанные) доктрины. Один из них является чисто конструктивным, когда гарант должен четко дать согласие на изменения, чтобы гарантия действовала после этих изменений. Другой — это принцип закона, «отражающий… справедливые интересы» — другими словами, для защиты поручителей от неправомерных изменений в основной ссуде.

    В некоторых случаях гарантия не будет отменена полностью, но будет обеспечена защита по любому иску против поручителя о дополнительных ссудных суммах ( Wittman (UK) Ltd v Willdav Engineering S.A. [2007] EWCA Civ 824).

    • Существенное изменение в гарантированном риске

    Как правило, любое поведение кредитора или кредитора может привести к существенному изменению баланса риска, который гарант согласился покрыть.

    Holme v Brunskill (1878) 3 QBD 495 является источником правила, согласно которому изменения в соглашении кредитор / должник освобождают поручителя; изменение в соглашении может привести к изменению риска, поскольку гарант никогда не соглашался гарантировать новый риск.Решение Cotton LJ объясняет это обоснование: «Если есть какое-либо соглашение между принципалами в отношении гарантированного контракта, следует проконсультироваться с поручителем, и если он не согласился на изменение … он будет освобожден». В деле North Shore v Anstead Holdings (см. Выше) было установлено, что изменения в основном соглашении являются объективным фактом; суд постановил, что было внесено изменение, хотя обе стороны соглашения представили доказательства обратного.

    По сути, любой факт или вопрос, которые могут увеличить риск неисполнения обязательств принципалом, представляют собой существенное изменение риска, поэтому необходимо рассмотреть все вопросы.

    Заключение

    Сейчас гарант чаще, чем когда-либо, получает нежелательные новости из банка о том, что гарантия испрашивается. Поведение банка и формулировка пакета банковских ссудных и обеспечительных документов будут ключевыми при определении прав, которыми фактически обладает банк с точки зрения закона.Внимательное прочтение документов — это первый шаг, который должен предпринять гарант, узнав, что запрашивается гарантия, но даже это не будет окончательным, и у гарантов вполне могут быть веские аргументы для защиты своих активов от доступа банка.

    Некоторые из этих аргументов в отношении договоров поручительства, которые могут быть выдвинуты поручителем, очень сложны, особенно в тех случаях, когда имеется более одного гаранта одной и той же ответственности. Бывают даже определенные ситуации, когда должник или гарант может оспорить соглашение кредитор / должник на том основании, что оно создает несправедливые отношения между двумя сторонами.При определенных обстоятельствах суд может эффективно переписать основное соглашение в соответствии с положениями Закона о потребительском кредите 1974 года; это может привести к полному или частичному освобождению гаранта от ответственности.

    Ключевым фактором является то, что те, к кому предъявляются такие требования, должны действовать быстро и получать компетентные профессиональные консультации на ранней стадии, чтобы гарантировать, что законные существенные средства защиты не будут упущены.

    Дополнительную информацию о недобросовестных отношениях и гарантиях см. В недавней статье Патрика: Могут ли коммерческие гарантии подлежать проверке справедливости в соответствии с Законом о потребительском кредите?

    Переход от бумаги к блокчейну Блог о цепочке поставок и блокчейне IBM

    Поделитесь этим сообщением:

    Существует реальная необходимость оцифровывать архаичный процесс, с помощью которого арендаторы, банки и арендодатели договариваются о банковских гарантиях.Когда розничный торговец хочет сдать недвижимость в аренду для открытия магазина, домовладелец требует банковскую гарантию, в которой говорится: «Вы годны для сдачи в аренду». На сегодняшний день этот процесс в основном зависит от бумаги.

    Сегодня около 11 500 розничных торговцев в Австралии и Новой Зеландии полагаются на бумажные гарантии, которые создаются вручную. Это делает выдачу гарантий утомительным и долгим процессом.

    Бумажные документы подвержены подделке. Арендодателям необходимо управлять гарантиями и хранить их, обычно в несгораемых сейфах, и вручную согласовывать их с договорами аренды недвижимости.Банки теряют из виду документ, как только он выдается. А для конечных клиентов процесс обременительный; каждая задержка означает, что они не будут открыты для бизнеса дольше.

    Блокчейн обеспечивает полностью цифровой рабочий процесс

    Для решения этой извечной проблемы существует трансформационное решение, поддерживаемое Lygon 1B, финтех-консорциумом, в который входят ANZ, Westpac, Commonwealth Bank, IBM Australia и фирма по управлению недвижимостью Scentre Group. Работая с многопрофильной командой из IBM Services, Lygon разработала облачную платформу блокчейна, которая управляет процессом сквозной гарантии со скоростью, безопасностью и прозрачностью.

    Платформа отличается цифровым рабочим процессом, стандартизированными условиями и защитой от мошенничества. Благодаря тому, что все функции собраны в одном месте, а неизменяемые данные прозрачны для всех, платформа упрощает ведение бизнеса. Скорость исключительная. В пилотном проекте с данными о клиентах в реальном времени то, что раньше занимало до месяца, занимало меньше дня — это улучшение на 90–95%.

    Мы ожидаем аналогичных результатов, когда начнем производство в конце 2020 года. Платформа, работающая на базе общедоступного облака IBM, рассчитана на масштабирование до более чем 50 банков и 280 000 гарантий.

    Воспользуйтесь преимуществами совместной работы

    Прелесть консорциума Lygon в том, что наше решение выходит за рамки того, что мы могли бы достичь самостоятельно. Возьмем банковскую часть платформы. Большинство корпоративных арендодателей получают непонятный набор гарантий от нескольких банков, которые различаются по условиям и формату. Поскольку Lygon включает в себя три крупных банка, а также фирму, представляющую домовладельцев, мы сотрудничали, чтобы стандартизировать условия и процессы. Преимущества настолько очевидны, что другие банки и арендодатели хотят присоединиться к нам.

    Поскольку мы обсуждали потребность в многостороннем решении с совместным использованием, согласованием и синхронизацией данных, IBM рекомендовала технологию распределенного реестра на основе Hyperledger Fabric от Linux Foundation. Поскольку ANZ Bank и IBM являются членами-основателями, это показалось разумным выбором, и оказалось, что это так. Блокчейн позволяет нам управлять цифровыми гарантиями как смарт-контрактами.

    Расширение Lygon на новые рынки и регионы

    Еще одно преимущество глубокого изучения проблемы состоит в том, что оно предлагает аналогичные проблемы, которые вы могли бы решить.Наша платформа принесет пользу розничным торговцам с помощью арендных облигаций, но она может поддерживать все типы банковских гарантий и, следовательно, приносить пользу более широкому сообществу.

    Географическое расширение за пределами Австралии и Новой Зеландии также является многообещающим. Поскольку процесс гарантии практически везде одинаков, если мы сможем согласовать стандарт, оцифровать документ и поместить его в блокчейн, мы сможем создать глобальную возможность.

    Lygon был создан для того, чтобы перенести многовековой бумажный процесс в 21 век, позволяя нескольким сторонам напрямую сотрудничать.Я считаю, что мы создали простое и элегантное цифровое решение, которое именно то, что нужно нашим клиентам.

    Время от времени мы приглашаем лидеров отрасли, академических экспертов и партнеров делиться своими мнениями и идеями о текущих тенденциях в блокчейне в блоге Blockchain Pulse. Хотя мнения в этих сообщениях в блоге являются их собственными и не обязательно отражают точку зрения IBM, этот блог стремится приветствовать в разговоре все точки зрения.

    Хотите узнать больше о решениях для банковских и финансовых рынков?

    .

    Добавить комментарий

    Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *